“以不正當(dāng)手段搶先注冊”商標(biāo)的行為，是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，如果由于法律設(shè)定要件不合理，或者法律制定欠考慮，從而使違反誠實(shí)信用的行為得逞，將產(chǎn)生不良的社會(huì)效果。在商標(biāo)異議的案件中，類推解釋第四十一條第一款“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的行為，是必要的。因此，商評(píng)委認(rèn)為：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊的行為屬于民事行為，應(yīng)當(dāng)遵循民法的誠實(shí)信用原則;由于商標(biāo)注冊申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊時(shí)或申請(qǐng)注冊之前圍繞該商標(biāo)的注冊申請(qǐng)采取了欺騙或其他不正當(dāng)?shù)男袨椋虡?biāo)局在審查階段對(duì)此并不知曉，導(dǎo)致該商標(biāo)被初步審定或予以注冊。可見，商標(biāo)法關(guān)于此類存有瑕疵的商標(biāo)申請(qǐng)即使獲得注冊后亦可予以撤銷的規(guī)定，其立法本意在于規(guī)范申請(qǐng)商標(biāo)注冊的民事行為，使之符合誠實(shí)信用原則，以維護(hù)公平的競爭秩序和市場秩序，但商標(biāo)是否獲得注冊并不是適用上述立法原則的本質(zhì)的必要的條件。在此類商標(biāo)被初步審定后的異議期內(nèi)，有關(guān)當(dāng)事人請(qǐng)求商標(biāo)主管機(jī)關(guān)裁定不予該商標(biāo)注冊的，亦應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)法的立法精神，對(duì)這種不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)注冊申請(qǐng)行為及時(shí)制止，以更好地維護(hù)公平的競爭秩序”。[⑤] The Gap訴The Gap案，由于被異議商標(biāo)持有人最終服判而結(jié)案。關(guān)于《商標(biāo)法》(2001)第四十一條第一款禁止“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”商標(biāo)的實(shí)體規(guī)定，也可以適用于商標(biāo)異議案件，處理“申請(qǐng)注冊的商標(biāo)”糾紛，這種來自具體案件的認(rèn)識(shí)目前還只能是一種經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。我們期待這類經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮M快提煉為司法解釋，最終為立法所吸收。 注釋： [①][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館出版，2003年9月第1版，2005年北京第3次印刷，第三章“法條的理論”，p132-149. [②]參見The Gap訴The Gap案，原告宏發(fā)(港澳)有限公司訴被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，第三人杰普公司(The Gap， Inc.)，北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(2006)一中行初字第178號(hào)。 [③]參見The Gap訴The Gap案，申請(qǐng)人(原被異議人)宏發(fā)(港澳)有限公司針對(duì)被申請(qǐng)人(原異議人)杰普公司，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)商標(biāo)異議復(fù)審，國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)《關(guān)于第1068337號(hào)“the gap及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定》商評(píng)字[2005]第4036號(hào)。 [④]參見國家工商行政管理總局商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，2005年12月，第117頁，2.4關(guān)于混淆可能性的判定(3)系爭商標(biāo)指定使用的商品/服務(wù)與商號(hào)權(quán)人提供的商品/服務(wù)原則上應(yīng)當(dāng)相同或者類似。