根據(jù)《專利法》第59條的規(guī)定，冒充專利行為是指，“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的行為?！秾＠▽嵤┘殑t》新增的第85條窮盡性地規(guī)定了五種冒充專利行為，即： (一)制造或者銷售標有專利標記的非專利產(chǎn)品; (二)專利權(quán)被宣告無效后，繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標注專利標記; (三)在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù); (四)在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù); (五)偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”。同假冒他人專利行為一樣，冒充專利行為只能是上述五種行為之一或其組合。假冒他人專利行為與冒充專利行為的本質(zhì)區(qū)別：對照四種假冒他人專利行為，該條列舉的除第二種行為外的四種冒充行為，在行為方式上與假冒他人專利行為相同，都是一種作假行為，但該條規(guī)定少了“未經(jīng)許可”和“他人”的限定條件。對于專利權(quán)被宣告無效的情形，根據(jù)《專利法》第47條的規(guī)定，“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”。因此，兩者的本質(zhì)區(qū)別就在于：冒充專利行為冒充的是實際上并不存在的專利，是“無中生有”;而假冒他人專利行為假冒的是他人已經(jīng)取得的、真實存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實際不存在的，則只能認定為冒充專利行為;如果所及專利是他人已經(jīng)取得的專利，才可認定為假冒他人專利行為，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒專利罪。一般而言，假冒他人專利行為與冒充專利行為不會出現(xiàn)競合，但可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。例如，假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后，該行為就轉(zhuǎn)化為冒充專利行為;冒充專利行為所使用的杜撰的專利號，與以后他人取得的專利的專利號正巧相同，該行為就轉(zhuǎn)化為假冒他人專利行為。冒充專利行為的刑事責任問題同樣不可否認的是，冒充專利行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為。兩者同樣是作假行為，都欺騙了公眾，侵犯了國家專利管理制度，損害了國家和社會公眾利益，擾亂了正常的經(jīng)濟秩序。所不同的是，假冒他人專利行為直接侵犯了特定專利權(quán)人的標記權(quán)和商譽，而冒充專利行為未直接侵犯特定專利權(quán)人的標記權(quán)和商譽，但會間接地給不特定多數(shù)的專利權(quán)人的商譽造成負面影響。因此，對情節(jié)嚴重的冒充專利行為，比專利侵權(quán)行為更應該追究刑事責任。有人認為，“假冒專利罪”中的“假冒專利”本身已包含了“假冒他人專利”和“冒充專利”，對情節(jié)嚴重的冒充專利行為適用“假冒專利罪”并無不妥。然而，可惜的是《刑法》第216條明確規(guī)定了“假冒專利”所指的是“假冒他人專利”。根據(jù)罪刑法定原則，對冒充專利行為也同樣不能追究刑事責任。與具有嚴重社會危害性的專利侵權(quán)行為一樣，存在著“應該追究而不能追究刑事責任”的矛盾，唯一的解決辦法只能是通過立法途徑。有人建議將《刑法》第216條所規(guī)定的“假冒他人專利”修改為“假冒專利”，使“假冒專利罪”適用于“假冒他人專利”和“冒充專利”兩種行為。