受法律保護(hù)。日前,在中國社科院召開的“網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法與刑事司法前沿問題”研討會上,著名刑法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院教授儲槐植提出:刑法的本性是保障法,而決定各種行政犯罪本性的應(yīng)該是相應(yīng)的行政法。我國以外的所有國家以及我國港澳臺地區(qū),其罪刑條款只有一部分規(guī)定在刑法典中,絕大多數(shù)的罪刑條款規(guī)定在刑法以外的法律即行政刑法中。到目前為止,我國沒有典型意義上的行政刑法,只有附屬刑法,而附屬刑法只在最后的法律責(zé)任中規(guī)定違反本法構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任,導(dǎo)致附屬刑法“附而不屬”,司法實踐中適用不便。在網(wǎng)絡(luò)安全法中直接規(guī)定罪刑規(guī)范,以真正確立我國刑事立法中刑法典與行政刑法并立的二元立法機制,解決附屬刑法“附而不屬”的問題,將附屬刑法變成真正的行政刑法,是刑法現(xiàn)代化的當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為,加強行政刑法及其理論的研究是建構(gòu)我國“二元制”罪刑規(guī)范的關(guān)鍵。 從自發(fā)產(chǎn)生到自覺研究的過程 行政刑法起源于德國,在歐洲傳播后又傳入亞洲。20世紀(jì)舊中國的法律也主要是以移植為主,如1906年的《違警罰法章程》就是參照日本刑法第4編的有關(guān)規(guī)定頒布的,1908年4月修改后被清政府欽定為《違警律》,這可以說是我國早期的行政刑法立法。根據(jù)這些法律,警察官署所作出的違警處斷,當(dāng)事人雖然不服,但無權(quán)向?qū)徟醒瞄T或其他地方官衙提出呈控。包括后來的北洋軍閥及國民黨政府也基本承襲了清朝的這些律令。 我國第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期(1924年—1927年)和第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期(1927年—1937年),中國共***領(lǐng)導(dǎo)的一些解放區(qū)也曾制定過一些違警處罰條例?？谷諔?zhàn)爭時期(1937年—1945年),有些邊區(qū)或地方政府也制定了一些類似的條例,如1942年2月23日頒布的《陜甘寧邊區(qū)違警處罰暫行條例》和1942年10月23日頒布的《晉冀魯豫邊區(qū)違警處罰暫行辦法》等。 新中國成立后,早在1957年10月22日第一屆全國人大常委會第81次會議上就通過了治安管理處罰條例(2005年修改為“治安管理處罰法”)。與之同時代的還有1957年8月3日國務(wù)院公布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》,以及1990年12月28日第七屆全國人大常委會第17次會議上通過的《關(guān)于禁毒的決定》、1991年9月4日第七屆全國人大常委會第21次會議上通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》等。如果說上世紀(jì)90年代之前我國的行政刑法是一種自發(fā)的立法過程的話,那么,上世紀(jì)90年代初我國學(xué)界已開始自覺地關(guān)注行政刑法理論研究,并逐步開始指導(dǎo)我國行政刑法的立法與司法實踐。具體講,我國的行政刑法及其理論研究可分為三個階段: 第一,自發(fā)產(chǎn)生階段(1906年至1989年)。行政刑法的立法史早于其學(xué)說史,按照將違警罪視為行政刑法內(nèi)容的見解,顯然行政刑法在我國最少也有近百年的歷史。行政刑法立法同其他立法一樣,也決不可能是完全孤立的,總要有相當(dāng)?shù)男姓谭⒎ɡ碚撟骰A(chǔ)或指導(dǎo)。只不過,這一階段行政刑法理論研究的確處于一種自然萌發(fā)的階段,整個社會乃至許多理論工作者與研究工作者,并未完全意識到“行政刑法”概念和行政刑法系統(tǒng)理論的存在?？梢哉f,這些都是所謂“自發(fā)的”行政刑法立法及實踐活動。 第二,自覺研究階段(1990年至2007年)。主要標(biāo)志是,1989年國際刑法學(xué)協(xié)會第14屆代表大會召開后,我國法學(xué)界才開始真正注意到行政刑法的系統(tǒng)理論研究,包括《行政刑法概論》《行政刑法學(xué)導(dǎo)論》《行政刑法學(xué)》等著作,《論行政刑法的性質(zhì)》等論文,均是我國行政刑法在自覺研究階段的科研成果,同時也體現(xiàn)了自發(fā)與自覺兩個研究階段的巨大不同和鮮明對照。 第三,快速發(fā)展階段(2007年至今)。隨著我國經(jīng)濟(jì)與社會改革的深入,行政執(zhí)法和刑事司法銜接問題的矛盾暴露日益突出,執(zhí)法與司法實際部門強烈要求對行政執(zhí)法與刑事司法的界分與對接,2008年11月《中央政法委員會關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中將“建立和完善刑事司法與行政執(zhí)法執(zhí)紀(jì)有效銜接機制”列為司法改革的任務(wù)之一。在學(xué)術(shù)界,《行政刑法的一般理論》等專著出版,還有賈宇教授、趙秉志教授等許多學(xué)者也先后發(fā)表文章。蘇州大學(xué)刑法碩士點和博士點設(shè)有“行政刑法”研究方向,中國人民大學(xué)還專門召開了全國性的行政刑法會議等,開始了一個嶄新的行政刑法理論時代,故稱之為快速發(fā)展階段。 定位與方向:由刑法之內(nèi)轉(zhuǎn)向刑法之外 關(guān)于行政刑法的定位,從不同的立場和追求可以作出不同的行政刑法定位。從學(xué)科歸屬的角度來看,有行政法說、刑事法說和獨立說。 行政法說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于行政法。最早提出行政法說的是德國學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域。顯然,這里的“外形”是指行政處罰性(罰金或罰款)與刑事處罰性(罰金或沒收財產(chǎn))的共同形式而言的;這里的“本質(zhì)”是指行政法與行政刑法對“行政目的”的共同追求而言的。刑事法說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑法。獨立說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)成為居行政法與刑法交叉和邊緣處的獨立法律部門。另外,從行政刑法的研究范圍和邊界來看,有廣義、狹義、中義或?qū)嵱谜f。我國主張行政刑法狹義說的學(xué)者不多,但主張行政刑法“行政法說”觀點的學(xué)者實際上就是國內(nèi)的狹義說。 由此可見,這也暴露出我國行政刑法狹義論不周延之處,認(rèn)為以刑法典或刑法規(guī)范為核心內(nèi)容的行政刑法,甚至不包括治安處罰法和勞動教養(yǎng)的內(nèi)容,這不僅不符合行政刑法最初創(chuàng)立的本意,也不符合當(dāng)今我國的實際情況。尤其是在我國刑法并非罪刑規(guī)范“二元制”(刑法典和附屬刑法)的情況下,在刑法之外的尋找行政刑法的影子更是一種必然。也有學(xué)者認(rèn)為,為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序,打擊不斷出現(xiàn)的新的危害社會的行為,我國應(yīng)借鑒國外的行政刑罰制度,也即用行政刑法作為刑法與行政法間的“緩沖地帶”。這種方案也便于行政處罰和刑事司法的銜接,三者之間彼此協(xié)調(diào),將構(gòu)成一個完整的制裁體系,從而也可彌補長期以來我國刑法“一元制”罪刑規(guī)范所帶來的不足。 當(dāng)然,行政刑法從刑法之內(nèi)轉(zhuǎn)向刑法之外后,并不排斥在刑法典中仍然存在行政刑法和行政犯罪。然而,由于我國刑法定罪標(biāo)準(zhǔn)的特殊性——既定性也定量,故從數(shù)量上還達(dá)不到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn),甚至在動用“罰”本身上又涉及“人身罰”和“財產(chǎn)罰”的適用問題,通?！叭松砹P”和“財產(chǎn)罰”均是刑事性質(zhì)的“罰”。一些國際性專業(yè)會議也十分重視行政刑法中“罰”或“制裁”的性質(zhì)及其內(nèi)容的研究。如1989年10月2日至7日在維也納召開的第14屆國際刑法學(xué)協(xié)會代表大會“決議”中也有類似的表述:刑法和行政刑法之差異主要表現(xiàn)在制裁方法上,適用行政刑法對制裁的種類和嚴(yán)厲程度應(yīng)作限制,“剝奪和限制個人自由不應(yīng)該被作為主要制裁和執(zhí)行措施”,制裁的量“不應(yīng)該超過刑法所規(guī)定的最高量”。由此可見,在行政刑法或特別行政處罰的研究中,應(yīng)更多地關(guān)注“罰”的問題,尤其是同刑法中“罰”的區(qū)別,如處罰要輕、不進(jìn)入刑事登記等。 新建構(gòu):刑法典與行政刑法的“二元制”并行 如上所述,有學(xué)者主張在行政法和刑法典中分別建立罪刑規(guī)范,也即堅持刑法典和行政刑法并行的罪刑規(guī)范“二元制”,以解決附屬刑法“附而不屬”的問題,以及行政法律中所謂的“追究刑事責(zé)任”的空泛導(dǎo)致的沒有具體罪名和法定刑的“無意義規(guī)定”。當(dāng)然,真正“二元制”的罪刑規(guī)范在過去的立法中也不是絕對沒有。清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷曾指出,在國外“狹義的行政刑法,則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱”,也即所謂的“附屬刑法”或“附屬刑罰”。由此可見,中外行政刑法理論與實踐都將行政刑法的核心內(nèi)容指向行政法中的“附屬刑法”。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉仁文也主張,應(yīng)盡力促成在網(wǎng)絡(luò)安全法中直接規(guī)定具體的罪刑規(guī)范,使得只能在刑法典和刑法修正案中規(guī)定具體罪刑規(guī)范的一元制轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲摹岸啤?使我國的行政刑法真正落到實處,解決“皮之不存毛將焉附”的問題。 尤其在我國勞教制度被廢止后,面臨著重新思考和組合我國行政執(zhí)法與刑事司法銜接的重要任務(wù),包括一直牽動我國刑法的每一次修訂都程度不同地涉及這一問題。加之,長期以來存在的我國刑法“既定性又定量”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)對行政執(zhí)法與刑事司法銜接瓶頸的影響,提出“在刑法之外”來建構(gòu)行政刑法或在行政法中設(shè)置“既有罪名又有法定刑”的附屬刑法等都是統(tǒng)一的、一致的。以此打造具有中國特色的“二元制”行政刑法與刑法典立法體系,從而有效加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接,進(jìn)一步推動我國刑事法治發(fā)展進(jìn)程。