一企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定原則（一）合理原則合理原則是首創(chuàng)于美國判例法的一項(xiàng)法律原則。該原則產(chǎn)生的背景是：《謝爾曼法》雖然措詞嚴(yán)厲但因規(guī)定得不明確因此在實(shí)踐中難以操作。于是1911年美國最高法院在美孚標(biāo)準(zhǔn)石油公司案中提出以“合理原則”來解釋《謝爾曼法》的第1條和第2條。根據(jù)這一原則《謝爾曼法》所禁止的只是那些“不適當(dāng)?shù)亍被蛘摺耙圆还珖?yán)的方式”限制競爭的行為。這意味著限制競爭并不必然違法其中有些應(yīng)在分析限制競爭合理與否之后再下斷語。由于合理原則本身具有靈活性又體現(xiàn)了反壟斷法的精神因而它備受各國法學(xué)家和法官的青睞已成為反壟斷法的基石就如同誠實(shí)信用原則之對于民法一般我國法學(xué)家也對其推崇備至。由此筆者認(rèn)為合理原則應(yīng)成為認(rèn)定企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的首要原則運(yùn)用該原則時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1在企業(yè)合并的情況下適用合理原則法官不僅需要測度因合并被減弱的市場競爭的程度而且還應(yīng)考慮有關(guān)市場競爭的各種情況。2要防止因適用合理原則過濫而導(dǎo)致法律適用的結(jié)果不穩(wěn)定未能有力控制企業(yè)合并的狀況。要解決這樣的問題筆者認(rèn)為一方面應(yīng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)來衡量企業(yè)合并綜合考慮合并引起的效果如經(jīng)濟(jì)的集中足以導(dǎo)致企業(yè)間的協(xié)調(diào)足以引起限制競爭的獨(dú)占等；另一方面應(yīng)用時(shí)需考慮其它原則的運(yùn)用也就是說單純適用合理原則是難以恰當(dāng)?shù)亟鉀Q認(rèn)定企業(yè)合并構(gòu)成壟斷問題的。美國的實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)在對《謝爾曼法》采取合理解釋后結(jié)果造成了該法保障企業(yè)自由的功能受到妨礙因此最高法院不得不對合理原則曲運(yùn)用范圍進(jìn)行限制推定某些有害競爭的限制行為違反了《謝爾曼法》。（二）公益原則公益原則是指只有違反作為公共利益的自由競爭秩序時(shí)限制競爭的行為方成為反壟斷法的限制對象。在反壟斷問題上充分理解和認(rèn)識公益原則是十分必要的。首先它有助于我們正確認(rèn)識反壟斷法的性質(zhì)。反壟斷法所保護(hù)的對象是有效的競爭秩序它具有以“國家之手”協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟(jì)秩序的本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容故此應(yīng)認(rèn)為反壟斷法屬于公法性質(zhì)。其次它有助于我們正確運(yùn)用反壟斷法。反壟斷的目的也是追求利益“最大化”不過它所追求的是綜合平衡利益的“最大化”也就是說將消費(fèi)者企業(yè)與國家間的利益通盤加以考慮在它們之間產(chǎn)生沖突時(shí)以社會整體利益為優(yōu)先。由于反壟斷法的運(yùn)用受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展國際環(huán)境國家政策等諸多因素的制約靈活性強(qiáng)同其他部門法如刑法民法相比可操作性穩(wěn)定性差。因此公益原則的指導(dǎo)作用尤為明顯以致于須臾不可離開。再次公益原則有助于我們正確認(rèn)識效率問題。換句話說企業(yè)合并所帶來的高效率是否一定有益于社會公益從而是否應(yīng)得到反壟斷當(dāng)局的準(zhǔn)許？芝加哥學(xué)派在這一問題上持肯定態(tài)度該學(xué)派在競爭政策方面的基本觀點(diǎn)是：市場結(jié)構(gòu)是市場內(nèi)部各個(gè)力量對比的反映在沒有國家干預(yù)的條件下市場上最后生存下來的企業(yè)就是最健康和最好的企業(yè)。此種觀點(diǎn)盡管有合理之處但也不乏缺陷一是夸大了市場的自我調(diào)節(jié)能力；二是否定了對政府干預(yù)的切實(shí)需要；三是片面維護(hù)大企業(yè)的效率。關(guān)鍵之處在于把個(gè)別企業(yè)的效率當(dāng)成了全社會的效率從而忽略了公共利益與個(gè)別效率的矛盾。總而言之公益原則是認(rèn)定企業(yè)合并是否構(gòu)成壟斷的一塊試金石。（三）破產(chǎn)公司原則破產(chǎn)公司原則是指如果合并企業(yè)能夠證明參與合并的一方企業(yè)即將破產(chǎn)且符合相關(guān)條件合并可不受干預(yù)從而不被反壟斷法所禁止的原則。根據(jù)美國法院的判例和司法部1968年的合并指南破產(chǎn)公司原則成為使企業(yè)合并得以豁免的主要理由。該原則不僅適用于企業(yè)的橫向合并而且也適用于垂直合并和混合合并。然而由于企業(yè)破產(chǎn)在市場經(jīng)濟(jì)下是司空見慣的現(xiàn)象就必然要回答什么樣的企業(yè)合并可以適用破產(chǎn)公司原則得到反壟斷機(jī)構(gòu)豁免的問題。美國最高法院在1969年公民出版公司一案中回答了這個(gè)問題即：不僅要證明被取得的企業(yè)已經(jīng)沒有償付能力而且還要證明被取得企業(yè)在市場上找不到其他更為合適的合并企業(yè)以便使合并對市場競爭的不利影。向比現(xiàn)在進(jìn)行的合并對市場競爭的不利影響更小些。1992年美國司法部的合并指南進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定了破產(chǎn)參與合并而被豁免的條件。在我國目前經(jīng)濟(jì)形勢下借鑒并適用破產(chǎn)公司原則在反壟斷立法中對企業(yè)合并予以準(zhǔn)許具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。適用破產(chǎn)公司原則對企業(yè)合并予以豁免有利于充分發(fā)揮社會財(cái)富的作用有利于社會生活穩(wěn)定和政治經(jīng)濟(jì)的安定避免大量工人失業(yè)和增加社會的不安定因素。國務(wù)院在1997年3月上旬召開的國有企業(yè)工作會議上提出：解決國有企業(yè)的困難要“堅(jiān)決走減員增效規(guī)范破產(chǎn)鼓勵(lì)兼并的路子”。盡管這樣大企業(yè)參與的兼并對競爭仍有不利影響但此種不利必須比禁止此項(xiàng)合并給社會帶來的不利結(jié)果要小正所謂“兩害相權(quán)取其輕”。也正基于利害相較我們在進(jìn)行控制合并立法時(shí)應(yīng)對破產(chǎn)公司原則的運(yùn)用采取謹(jǐn)慎態(tài)度對豁免的條件加以嚴(yán)格限制避免“摁倒葫蘆起了瓢”的結(jié)局。二國外企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（一）干預(yù)和禁止合并的財(cái)產(chǎn)起始標(biāo)準(zhǔn)目前絕大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都已制定了反壟斷法干預(yù)合并的起始點(diǎn)也千差萬別我們僅以美國為例加以介紹。于1914年頒布并生效的克萊頓法是美國控制企業(yè)合并的最重要法律1976年頒布的《哈特斯科特羅迪諾反壟斷修訂法》（Hart-Scott-RodlnoAntitr stImprovementAct）對克萊法的第76條補(bǔ)充了一個(gè)條款7A該條款規(guī)定了反壟斷機(jī)構(gòu)對合并進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干預(yù)的基礎(chǔ)：其一合并企業(yè)的銷售額或其資產(chǎn)超過1億美元而被合并企業(yè)的銷售額或資產(chǎn)超過1111萬美元；其二合并企業(yè)至少要取得被合并企業(yè)15％的財(cái)產(chǎn)或者股份或者被取得的股份或者財(cái)產(chǎn)至少達(dá)1511萬美元。具備此條件的企業(yè)間進(jìn)行合并須在合并前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部反壟斷局進(jìn)行申報(bào)。只有在當(dāng)局未提出異議的情況下合并方可實(shí)施；如果合并企業(yè)違反該規(guī)定而實(shí)施了合并得被征收罰款。（二）企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的綜合審查標(biāo)準(zhǔn)1界定相關(guān)市場在追究一個(gè)合并是否對競爭有著限制性的影響時(shí)反壟斷機(jī)構(gòu)的首要任務(wù)就是確立相關(guān)市場也就是確立誰是競爭者。要弄清市場的范圍必須考慮以下兩個(gè)方面：第一是這些競爭的產(chǎn)品范圍即相關(guān)的產(chǎn)品市場；第二是銷售這些競爭性產(chǎn)品的地域范圍即相關(guān)的地域市場。相關(guān)的產(chǎn)品市場也被稱為物的市場在界定產(chǎn)品市場時(shí)法院首先要考慮的是：參與合并的企業(yè)究竟是生產(chǎn)相同的產(chǎn)品還是生產(chǎn)可替代的產(chǎn)品需求的交叉彈性越高就越難顯示供應(yīng)者處于支配地位。價(jià)格上漲太多或供給受到限制購買者將轉(zhuǎn)而購買替代品。如果需求的交叉彈性低則表示購買者不能夠或不愿意轉(zhuǎn)而購買替代品而購買者的這種行為表明供應(yīng)者比替代品供應(yīng)者占有更為強(qiáng)大的市場優(yōu)勢。地域市場也稱為空間市場地理區(qū)域根據(jù)霍華德的觀點(diǎn)有兩個(gè)因素對界定地域市場的范圍至關(guān)重要。第一是產(chǎn)品的運(yùn)費(fèi)和其價(jià)值的關(guān)系例如水泥。由于水泥份量重而單位重量的價(jià)值很輕除了走水運(yùn)外水泥這種產(chǎn)品的地域市場就是各個(gè)城市或類似的地域范圍。其二是產(chǎn)品的易腐性。例如美國緬因州波特蘭市的一般面包不可能與俄勒岡州的的面包相競爭因?yàn)樗鼈兏髯凿N售的地域范圍受到了產(chǎn)品易腐性的限制。2相關(guān)市場的集中度相關(guān)市場的集中度是指在一個(gè)特指的市場或行業(yè)中生產(chǎn)集中在少數(shù)幾家大型企業(yè)手中的程度。集中程度的衡量是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。本文僅就兩個(gè)最主要的集中度衡量方法：集中率與赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（HerfindahI-Hirshmann-Indes簡稱HHI）其測定方法及其在法學(xué)中的運(yùn)用與發(fā)展進(jìn)行探討。（1）集中率。集中率定義為行業(yè)中r個(gè)最大企業(yè)的產(chǎn)量在行業(yè)產(chǎn)出總量中占有的比重。該指數(shù)在美國1968年企業(yè)合并指南中得到了突出運(yùn)用。該指南將市場區(qū)分為高度集中集中有集中趨勢三種情況：高度集中的市場是指市場上最大的4家企業(yè)共同至少占有75％的市場份額；集中的市場是指市場上最大的4個(gè)企業(yè)所占的市場份額不足75％；有集中趨勢的市場是指從合并之時(shí)起推算市場上2至8個(gè)最大企業(yè)的市場份額在合并前的5年至11年內(nèi)至少增長了大約7％。在一個(gè)高度集中的市場上如果合并企業(yè)與被合并企業(yè)的市場份額分別達(dá)到4％或者分別達(dá)到11％和2％或者分別達(dá)到15％和1％司法部在就應(yīng)干預(yù)這項(xiàng)合并。（2）赫爾芬達(dá)爾指數(shù)。該指數(shù)定義為在一個(gè)界定的市場上所有企業(yè)市場份額的平方和。美國1982年企業(yè)合并指南的一個(gè)重大改革就是改變了市場集中度的測定方法正式使用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)依據(jù)該指數(shù)將市場分為三類集中狀態(tài)。第一如果合并后市場的指數(shù)不足1111為非高度集中的市場；第二如果合并后市場的指數(shù)為1111至1811之間是中度集中的市場。如果合并使指數(shù)提高111個(gè)點(diǎn)以上反壟斷當(dāng)局就可能認(rèn)為該合并對競爭產(chǎn)生重大影響從而禁止這個(gè)合并；第三如果合并后的市場指數(shù)在1811以上則是一個(gè)高度集中的市場。如果合并使指數(shù)提高51個(gè)點(diǎn)以上當(dāng)局就會認(rèn)為該合并可能產(chǎn)生或加強(qiáng)市場勢力或推動(dòng)行使市場勢力從而禁止這個(gè)合并。此后美國政府使用該指數(shù)的政策雖有搖擺但該指數(shù)始終是反壟斷當(dāng)局審查企業(yè)合并決定是否予以禁止的一個(gè)重要依據(jù)。3市場份額市場份額在合并案件的審查中同相關(guān)市場的集中度一樣起著至關(guān)重要的作用。在美國特別是在審查垂直合并是否給與合并的生產(chǎn)商有競爭關(guān)系的企業(yè)帶來不利影響時(shí)合并對生產(chǎn)商的競爭者所關(guān)閉的市場份額被看作是最重要的因素。在布朗鞋公司一案中金奈公司在全國的皮鞋零售市場上僅占16％的市場份額然而美國最高法院認(rèn)為：布朗鞋公司兼并金奈公司后布朗公司的競爭者就不能再向金奈公司銷售大約811萬雙鞋。因?yàn)椴祭使臼敲绹a(chǎn)鞋的主要廠家金奈公司是全國最大的鞋店擁有351多個(gè)連鎖店最高法院的結(jié)論是：這個(gè)行業(yè)中任何制造商和零售商的合并都不會象這宗合并對其他企業(yè)關(guān)閉了如此大的市場。4市場進(jìn)入障礙美國司法部在干預(yù)一個(gè)合并時(shí)除了考慮市場集中度和合并對市場集中度的影響這兩個(gè)因素外所要考慮的一個(gè)重要問題就是市場進(jìn)入障礙也就是說該合并所涉及的市場是否為容易進(jìn)入的市場該合并能否影響潛在的競爭者進(jìn)入市場即是否給其他的企業(yè)進(jìn)入市場形成了障礙。1982年的合并指南對此做了規(guī)定。5經(jīng)濟(jì)效率芝加哥學(xué)派走上政治舞臺以后美國司法部在審查合并時(shí)越來越傾向于將提高企業(yè)的效率作為豁免的借口。合并指南突出地反映了這一傾向。1982年的合并指南開始承認(rèn)提高經(jīng)濟(jì)效益可以作為本來應(yīng)當(dāng)禁止的企業(yè)合并得到豁免的一個(gè)理由但同時(shí)強(qiáng)調(diào)必須是在例外的情況下。1984年的合并指南則明確指出：在合并本來應(yīng)當(dāng)被禁止的情況下如果參與合并的企業(yè)能夠提供明確的且有說服力的證據(jù)證明合并將會顯著地提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益該合并也可以不受司法部的干預(yù)。但是1992年的合并指南強(qiáng)調(diào)如果通過其它途徑也可獲得這些效率的話則不能將通過合并所取得的效益視為效率。6破產(chǎn)因素美國1992年的合并指南明確指出：當(dāng)局應(yīng)考慮本應(yīng)干預(yù)的合并中是否有一方面臨著破產(chǎn)的威脅。同時(shí)指南又對被合并的破產(chǎn)企業(yè)規(guī)定了極其嚴(yán)格的條件。7國際競爭力在國際競爭日趨激烈的今天任何國家當(dāng)局在考慮本國反壟斷法的時(shí)候都不能忽視國際經(jīng)濟(jì)的因素特別是在測定市場份額和市場集中度以及由此而決定市場支配地位時(shí)如果僅以本國經(jīng)濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)而對合并輕易禁止的話恐怕不是明智之舉。美國1984年的合并指南明確指出在審查企業(yè)合并時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮外國企業(yè)參與競爭的情況。8社會公益德國對此在反對限制競爭法的第24條第3款作了規(guī)定：如果合并對整體經(jīng)濟(jì)的好處超過限制的壞處或者合并有著顯著的社會公共利益而且這種限制競爭也沒有達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害競爭或者危及市場經(jīng)濟(jì)秩序的程序聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長可以批準(zhǔn)這些被卡特爾局禁止了的合并。根據(jù)該條款聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長的批準(zhǔn)可以附加一些限制性的條件或者負(fù)擔(dān)。維護(hù)競爭既是國家競爭政策的最高體現(xiàn)也是維護(hù)國家整體經(jīng)濟(jì)和社會公共利益的最高體現(xiàn)。在這種思想指導(dǎo)下經(jīng)濟(jì)部長僅能在極個(gè)別和例外的情況下才能以整體經(jīng)濟(jì)和社會公共利益為由批準(zhǔn)一些嚴(yán)重限制競爭的合并。該種例外的情況主要有以下三類：其一保障職工就業(yè)；其二生產(chǎn)合理化；其三減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。9其它因素。諸如市場行為相互協(xié)調(diào)的便利程度等。“他山之石可以攻玉”我們了解他國法律的目的是為了制訂我國的反壟斷立法下文僅就我國經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況談一點(diǎn)個(gè)人的立法構(gòu)想即在我國所應(yīng)當(dāng)適用的企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。