《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱為《建設(shè)工程司法解釋》)第一條第(三)項規(guī)定："建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：……(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的"; 《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定："依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判……影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效"。 根據(jù)以上規(guī)定，對于依法必須進行招標(biāo)的項目，如當(dāng)事人未經(jīng)招標(biāo)簽訂施工合同，則該合同由于應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)而無效;如當(dāng)事人簽訂標(biāo)前合同并進場后，再補辦招標(biāo)手續(xù)簽訂中標(biāo)合同，則標(biāo)前合同由于應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)而無效，而其后進行的招標(biāo)行為因事先實質(zhì)性磋商(即"明招暗定")而中標(biāo)無效，進而導(dǎo)致中標(biāo)合同無效。 需要說明的是，有觀點認為，建設(shè)工程項目進行招標(biāo)投標(biāo)屬于行政管理規(guī)定，《合同法司法解釋二》生效后，不應(yīng)再適用《建設(shè)工程司法解釋》第一條第(三)項規(guī)定認定施工合同無效。 但是，最高法院在"新鄉(xiāng)市盛鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南科興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審案【(2013)民申字第884號】"、"汕頭公司與秦浪嶼公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案【(2011)民一終字第62號】"等諸多案件中對此類合同均認定為無效。 可見，依法必須招標(biāo)的建設(shè)工程采取"應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)"、"明招暗定"方式簽訂的施工合同屬于無效合同，這一認定標(biāo)準(zhǔn)符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的明確規(guī)定，且為司法實踐所普遍支持，在就具體案件進行法律適用時也應(yīng)采取相同標(biāo)準(zhǔn)。