年齡界定 《刑法》第二百三十七條規(guī)定了猥褻婦女罪和猥褻兒童罪，因構(gòu)成上述兩罪的客觀行為大體類似，那么如何來區(qū)分“兒童”（女性）和“婦女”是區(qū)分兩罪名的關(guān)鍵。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于拐賣人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問題的批復(fù)》中規(guī)定：“六歲以上不滿十四歲的為兒童”；而關(guān)于婦女年齡的界定，并無相關(guān)司法解釋加以確定，因此在刑事司法領(lǐng)域，都將婦女的年齡擴大解釋為已滿14周歲，司法實踐中亦是如此。 在2002年《刑法修正案（四）》增設(shè)的雇傭童工從事危重勞動罪中，明確規(guī)定了童工是指“未滿十六周歲的未成年人”。 聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第二條的規(guī)定“：兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲”，即“兒童”系本國法律規(guī)定的未成年人。按照中國《未成年人保護法》第二條的規(guī)定，未成年是指未滿18周歲的公民。在SA8000即“社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”（SocialAccotability8000的英文簡稱，全球道德規(guī)范國際標(biāo)準(zhǔn)）中，兒童的定義為：“任何15歲以下的人，若當(dāng)?shù)胤梢?guī)定最低工作年齡或義務(wù)教育年齡高于15歲，則以較高年齡為準(zhǔn)”。 1991年4月國務(wù)院發(fā)布了《禁止使用童工規(guī)定》，確定中國最低就業(yè)年齡為16周歲。根據(jù)以上法律文件的規(guī)定，結(jié)合中國的具體國情，建議將刑法領(lǐng)域“兒童”的年齡統(tǒng)一界定為16周歲。相對而言，16周歲的未成年人要比14周歲的在生理、心理和智力發(fā)育上要成熟，并趨向于成年人，其在遭受侵害時的認識判斷能力和反抗能力也要強于后者，將兒童年齡界定為16周歲，無疑擴大了保護范圍，從而更有利于對未成年人的保護；且一般而言，16周歲以后已基本已完成9年制義務(wù)教育，這也與民法領(lǐng)域?qū)ⅰ安粷M18周歲已滿16周歲并以自己的勞動收入為主要生活來源的公民，視為完全民事行為能力人”的規(guī)定相一致；再者使得16周歲以下的未成年的人身權(quán)益受到了刑法的平等保護，也有利于維護刑法條文間的統(tǒng)一和《刑法》的穩(wěn)定和權(quán)威。 或許有人提出猥褻剛滿16周歲的女性與差兩天滿16周歲的危害性也無本質(zhì)區(qū)別，只是認為將兒童的年齡確定為16周歲對兒童的保護更為有利，對打擊此類犯罪也更為適中而已。 行為認定 《治安管理處罰法》 猥褻兒童罪在客觀方面表現(xiàn)為以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對兒童實施的淫穢行為，一般表現(xiàn)為摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸等行為手段。 上述手段中除手淫、雞奸外，對于前四種行為判斷行為人主觀動機尤為重要，如蔡某猥褻案中，其在摟抱女學(xué)生時，主觀上表現(xiàn)為耍酒瘋，很難認定其主觀上就是為尋求性刺激或者滿足性欲，況且其也只是對被害人隔著衣服進行摟抱，情節(jié)較為輕微，故此作出撤銷案件的決定，改由其他處罰。行為人如出于玩笑或者其他善良動機而實施撫摸、摟抱、親吻等較為普遍的行為，其本身不具違法性而無法律介入之必要。 根據(jù)中國《治安管理處罰法》第四十四條的規(guī)定，有些猥褻兒童行為通過治安處罰即可達到懲戒效果。這就表明并非一切猥褻兒童的行為都要受到刑事處罰，這是制定刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的前提；其次從中國刑法對猥褻兒童行為的處罰規(guī)定（雖然還不夠完善）來看無疑是強調(diào)從重打擊的，這也就要求我們在制定標(biāo)準(zhǔn)時要從嚴把握，不宜將納入治安處罰的猥褻兒童行為范圍放得過寬；再次從實際情況看，猥褻兒童行為多發(fā)生在思想意識相對落后的農(nóng)村地區(qū)和社會基層，猥褻兒童的行為往往不僅給被害兒童造成了身心傷害，同時也對被害兒童的近親屬帶來較大痛苦，因此在對猥褻兒童行為進行處理時，也要將此現(xiàn)實狀況一并考慮。 由此根據(jù)中國法律的規(guī)定并結(jié)合司法實踐，建議凡具有以下猥褻兒童的情形之一的，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪追究其刑事責(zé)任： （一）一年內(nèi)猥褻兒童兩次以上或一次猥褻兒童兩名以上的； （二）采取暴力、脅迫或以之相威脅等方法強制猥褻兒童的； （三）猥褻兒童致使被害人輕微傷以上損傷的； （四）猥褻兒童造成其他嚴重后果的。如嚴重損害兒童心理健康，造成被害兒童近親屬精神錯亂或自殺的等等。 責(zé)任承擔(dān) 《刑法》第二百三十七條規(guī)定，猥褻婦女的處5年以下有期徒刑或者拘役；聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑；猥褻兒童的，依照兩款的規(guī)定從重處罰。依照上述規(guī)定，也就是說，行為人只有在“聚眾或者在公眾場所當(dāng)眾”猥褻兒童時才將處以5年以上有期徒刑。以上兩個法定加重處罰情節(jié)過于狹隘，遠不足以對猥褻類犯罪分子的懲罰。 本案中，若被害人小玲也是1993年出生，那么張某就涉嫌猥褻三名兒童，亦或張某對其中一被害人長期進行猥褻，最多也就判處張某有期徒刑5年，也就意味著猥褻一人與多次長期猥褻多人沒有處刑上的本質(zhì)區(qū)別，實為不公。 如果仔細看一下《刑法》中對于強奸罪的量刑，就知道對于猥褻兒童罪的量刑規(guī)定不盡完善了《刑法》第二百三十六條規(guī)定，犯強奸婦女罪的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的或者致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。 根據(jù)司法解釋，強奸婦女罪中的情節(jié)特別嚴重，一般是指：強奸婦女手段殘酷的；強奸婦女多人或多次的；輪奸婦女的首要分子；因強奸婦女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果的；在公共場所劫持并強奸婦女，在社會上造成很壞影響、極大危害的，等等。多次猥褻未滿16周歲的兒童或者猥褻多人，造成的身心傷害，決不亞于奸淫幼女，后者的科刑要遠重于前者；而因猥褻造成被害人精神失常、自殺等嚴重后果的，更應(yīng)予以嚴懲。 故建議參照強奸罪的法定加重處罰情節(jié)，將上述司法解釋的規(guī)定作適當(dāng)修改后納入猥褻兒童罪的第二款中，并曾設(shè)“對行為造成特別嚴重后果或者犯罪情節(jié)特別惡劣的，可以判處無期徒刑”的規(guī)定，以合乎刑法之“罪、責(zé)、刑相適應(yīng)”原則。 處罰 客體要件 強制猥褻、侮辱婦女罪侵犯的客體是婦女的身體自由權(quán)和隱私權(quán)、名譽權(quán)。所謂身體自由權(quán)，是指婦女的身體的動靜舉止不受非法干預(yù)為內(nèi)容的人格權(quán)，所謂隱私權(quán)，是指婦女所享有的對其個人的，與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)，其私有領(lǐng)域的不可侵犯（包括其身體不能偷看、猥褻等）是其重要權(quán)能所謂名譽權(quán)，是婦女所享有的就其自身屬性和特點表現(xiàn)出來的禮會價值而獲得社會公正評價的權(quán)利。 強制猥褻婦女，即使婦女身體的動靜舉止受到非法干預(yù)，同時使其私有領(lǐng)域受到侵犯，侵犯了婦女的身體自由權(quán)和隱私權(quán)，侮辱婦女，損害了婦女的名譽權(quán)。 客觀要件 強制猥褻、侮辱婦女罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女，或者侮辱婦女的行為。 首先，行為人猥褻、侮辱婦女具有違背婦女意志的本質(zhì)特征。違背婦女意志，即缺乏婦女的真實同意。如果婦女對于行為人的猥褻行為表示同意，不能成立強制猥褻、侮辱婦女罪。婦女同意行為人所進行的各種淫穢下流的動作，如采用下流的語言調(diào)戲的，自然也談不上侮辱婦女的行為。 其次，行為人采用暴力、脅迫或者其他方法實施了強制猥褻、侮辱婦女的行為。 所謂暴力，是指對被害婦女的人身采取毆打、捆綁、堵嘴、掐脖子、按倒等侵害人身安全或者人身自由的強暴方法，使婦女不能反抗。所謂脅迫，是指對被害婦女采取威脅、恐嚇等方法實行精神上的強制，使婦女不能反抗。例如，以殺害、傷害、揭發(fā)隱私、毀壞私譽、加害親屬等相威脅：利用收養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職務(wù)權(quán)力以及使被害婦女處于孤立無援的環(huán)境進行挾制等。所謂其他手段，是指暴力、脅迫以外的其他使婦女無法反抗、不知反抗的手段。 例如，利用封建迷信進行恐嚇、欺騙或者利用婦女患病、熟睡之機進行猥褻；利用酒灌醉、藥物麻醉、藥物刺激等方法對婦女進行猥褻；利用或者假冒治病對婦女進行猥褻等等。 所謂猥褻，是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法實施的淫穢行為。猥褻既可以發(fā)生在男女之間，也可以發(fā)也于同性之間，但是只有猥褻婦女、猥褻兒童的，才構(gòu)成本條規(guī)定的犯罪。猥褻婦女以外的男子，不構(gòu)成本條中的犯罪。所謂猥褻婦女，是指對婦女的摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為。 所謂侮辱婦女，是指用下流動作或淫穢語言調(diào)戲婦女的行為。例如，偷剪婦女發(fā)辮、衣服：追逐、堵截婦女：向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物等，原刑法第160條規(guī)定，侮辱婦女情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。本條雖未規(guī)定情節(jié)惡劣，但是對于侮辱婦女情節(jié)顯著輕微、危害不大的、不能認為是犯罪，例如，偶爾追逐、堵截婦女，經(jīng)教育后悔改，并且未造成嚴重后果的，就不能以犯罪論處。 侮辱婦女的行為與猥褻婦女的行為很相似，兩者的主要區(qū)別在于：猥褻婦女，一般是以刺激或滿足性欲為目的，而侮辱婦女，一般是以追求精神刺激為目的；猥褻婦女，必須采取暴力、脅迫或其他方法才構(gòu)成犯罪，而侮辱婦女無此限制。 主體要件 強制猥褻、侮辱婦女罪的主體為一般主體，凡達到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻犯罪主體是特殊主體即男性，女性一般不構(gòu)成，但可構(gòu)成幫助猥褻罪。 主觀要件 強制猥褻、侮辱婦女罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，通常表現(xiàn)出刺激或者滿足行為人或第三者的性欲的傾向，但不具有強行奸淫的目的。 認定 1．強制猥褻、侮辱婦女罪與一般猥褻、侮辱婦女行為的界限 首先，要將強制猥褻、侮辱婦女行為與非強制性猥褻、侮辱婦女行為區(qū)分開來，本法只懲罰以強制方法猥褻、侮辱婦女的行為，對于非強制性的猥褻、侮辱婦女行為不能視作犯罪。其次，并非任何強制猥褻、侮辱婦女的行為都構(gòu)成強制猥褻、侮辱婦女罪。本條對強制猥褻、侮辱婦女罪的構(gòu)成雖然未規(guī)定“情節(jié)嚴重”之要件，但不能將情節(jié)顯著輕微、危害不大的強制猥褻、侮辱婦女行為亦視作為犯罪。 2．利用婦女無法抗拒的狀態(tài)進行猥褻行為的定性 強制猥褻婦女一般都是利用暴力手段使婦女不能抗拒，或者對婦女采取脅迫，即精神上的強制，使婦女不敢抗拒的手段來實施的。那么，利用婦女患重病、醉酒、熟睡、昏迷等狀態(tài)而實施的猥褻行為，能否認定為強制猥褻婦女罪呢？我們認為，這種猥褻婦女行為在本質(zhì)上是違背婦女意志的，其猥褻手段可視為“暴力”、“脅迫”以外的“其他手段”，因此，應(yīng)認定為強制猥褻婦女罪。 3．如何認定利用職權(quán)、教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系實施的強制猥褻婦女罪 我們認為，證確認定利用職權(quán)、教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系實施的強制猥褻婦女罪，關(guān)鍵是查明行為人是否利用了特定的關(guān)系對婦女進行脅迫。這一點，與在強奸罪認定中區(qū)分利用特定關(guān)系強奸與雙方基于互相利用而通奸的界限是一樣的。在強制猥褻罪的認定中，不能把有教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系和利用職權(quán)猥褻婦女的行為都視為強制猥褻。行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于互相利用而容忍行為人對其猥褻的，不能認定為強制猥褻婦女罪。 4．侮辱婦女罪與侮辱罪的界限 以婦女為侮辱對象的行為與侮辱婦女罪很相似，兩者都可以采取暴力、脅迫或其他方法，區(qū)別在于： （1）對象情況不同。侮辱婦女罪，一般是以不特定的婦女為對象；而侮辱罪中侮辱婦女的行為，是針對特定的對象實施的； （2）目的動機不同。侮辱婦女罪對婦女進行的侮辱行為，一般是出于鬧事取樂，尋求精神刺激；而侮辱罪中對婦女進行的侮辱，一般是出于個人恩怨、嫉妒或報復(fù)，目的是貶損特定婦女的人格和名譽。 相關(guān)法律 猥褻罪只指以暴力、威脅或者其他手段，違背婦女或者兒童的意志，強制猥褻或侮辱婦女或者兒童，并且情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪。 構(gòu)成要件 主體要件：一般主體，凡達到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成。 主觀要件：故意，通常表現(xiàn)出刺激或者滿足行為人或第二者的性欲的傾向，但不具有強行奸淫的目的。 客體要件：侵犯了社會對婦女兒童的性羞恥心合法的保護。 客觀要件：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或兒童，或者侮辱婦女。 猥褻罪的處罰 以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。 聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。 猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。 ——刑法第二百三十七條 猥褻罪與一般猥褻 首先，要將強制猥褻婦女兒童行為與非強制性猥褻婦女兒童行為區(qū)分開來，猥褻罪只針對以強制方法猥褻婦女兒童的行為，對于非強制性的猥褻婦女兒童行為不能視作犯罪。 其次，并非任何強制猥褻婦女兒童的行為都構(gòu)成強制猥褻婦女兒童罪。猥褻罪對強制猥褻婦女兒童罪的構(gòu)成雖然未規(guī)定“情節(jié)嚴重”之要件，但不能將情節(jié)顯著輕微、危害不大的強制猥褻婦女兒童行為亦視作為犯罪。 最后，猥褻行為不構(gòu)成犯罪時，可以依據(jù)治安處罰法第四十四條處罰：猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。 猥褻罪與侮辱罪 對象情況不同：猥褻罪一般是以不特定的婦女為對象；而侮辱罪中侮辱婦女的行為，是針對特定的對象實施的。 目的動機不同：猥褻罪一般是出于鬧事取樂、尋求精神刺激；而侮辱罪一般是出于個人恩怨、嫉妒或報復(fù)，目的是貶損特定婦女的人格和名譽。 2014年10月27日，刑法修正案（九）將猥褻罪的定義由“婦女”擴大為“他人”，也就是說，猥褻男性也構(gòu)成犯罪，彰顯了立法者的務(wù)實精神，體現(xiàn)著我國法律的不斷完善和進步。