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一、強(qiáng)制清算和非破產(chǎn)清算

非破產(chǎn)清算是指公司法人在資產(chǎn)足以清償債務(wù)的情況下進(jìn)行的清算，非破產(chǎn)清算又分為普通清算和特別清算，普通清算即公司自行清算，是公司在沒有法院干預(yù)和債權(quán)人參與的情況下，通過清算人自主自覺的行為進(jìn)行清算，而特別清算則是指在某些法定的特殊情形下，通常為清算遇有顯著障礙時(shí)或者存在可能損害債權(quán)人利益的情形下適用的清算程序。

(一)清算主體

在公司的清算中明確公司清算的義務(wù)主體尤為重要。依照《公司法》規(guī)定，股東以及董事會負(fù)有在公司終止后清算公司債權(quán)債務(wù)的責(zé)任，是基本的清算主體，同時(shí)，具有股東性質(zhì)的開辦者、上級主管部門亦屬其中。據(jù)此，根據(jù)公司的種類，公司清算主體可作如下設(shè)置：

國有獨(dú)資有限公司清算時(shí)，國家授權(quán)投資的主體應(yīng)當(dāng)為清算主體。如果國有獨(dú)資公司被撤銷的，清算主體可為授權(quán)投資主體或者為作出撤銷決定的主體。

其他有限責(zé)任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東，公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然后認(rèn)定其為清算主體。

有限責(zé)任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應(yīng)當(dāng)為各個投資股東。

股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東或者股東大會選定的股東為清算主體。公司章程無規(guī)定，或者股東大會選定不成的，可認(rèn)定派員擔(dān)任董事會成員的股東為清算主體。

在實(shí)踐中，為保證清算的順利進(jìn)行及清算結(jié)果的公平、公正，依據(jù)清算的不同環(huán)節(jié)，清算主體可作如下劃分：

1、組織清算的責(zé)任主體。其在公司解散后，承擔(dān)清算的組織責(zé)任，如不依法組織清算要承擔(dān)法律責(zé)任;在組織清算不能時(shí)，應(yīng)依法申請有強(qiáng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制清算。

2、清算的實(shí)施主體。即清算組織，亦稱清算人，是被組織進(jìn)行清算的人的集合，簡單的清算也可為單個人。

3、清算監(jiān)督主體。即股東與債權(quán)人，他們與清算的結(jié)果有民事上的利害關(guān)系，認(rèn)為清算事務(wù)侵犯自己合法權(quán)利時(shí)，有權(quán)提出異議直至提起訴訟。

(二)清算人的職權(quán)

清算人在執(zhí)行清算業(yè)務(wù)的范圍內(nèi)，其權(quán)利義務(wù)有如公司的董事，其與公司之間的關(guān)系屬民法上的委托關(guān)系，處于受托人的地位。清算人在執(zhí)行清算過程中，其職權(quán)主要包括七項(xiàng)：清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單;通知或公告?zhèn)鶛?quán)人。清算組織成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于60日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告3次;處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);清繳所欠稅款;清理債權(quán)債務(wù)。債權(quán)人應(yīng)在接到通知之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起45日內(nèi)，向清算組申報(bào)債權(quán)，清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)進(jìn)行登記。逾期未申報(bào)債權(quán)的，債權(quán)人只能就分配剩余的財(cái)產(chǎn)受償;處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn);代表公司參與民事訴訟活動。

(三)清算程序

具體程序主要涉及通知和公告程序、債權(quán)人會議的組成和表決機(jī)制、公司清算委員會的具體設(shè)定、公司清算費(fèi)用的承擔(dān)問題和公司財(cái)產(chǎn)的分配問題。公司在清算時(shí)，對能通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以通知其在法定期限內(nèi)申報(bào)公司債權(quán)，對無法通知到的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法定載體上予以公告，要求其申報(bào)債權(quán)，并決定超期申報(bào)債權(quán)的認(rèn)定機(jī)制。為了遏制公司惡意對能通知到的債權(quán)不通知而公告意圖逃避債務(wù)的行為，可設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。關(guān)于債權(quán)人會議的組成和表決機(jī)制可借鑒破產(chǎn)清算中的做法。對公司清算費(fèi)用的承擔(dān)，一般應(yīng)設(shè)定為公司義務(wù)，并在財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支配，但是在法院強(qiáng)制清算的情況下，可責(zé)令由公司清算主體承擔(dān)公司的清算費(fèi)用。關(guān)于公司財(cái)產(chǎn)的分配問題，可借鑒《破產(chǎn)法》的規(guī)定，即應(yīng)先支付清算費(fèi)用，然后按職工工資、福利，國家稅收、公司普通債權(quán)，如有擔(dān)保債權(quán)，則擔(dān)保債權(quán)在普通債權(quán)前受償。

強(qiáng)制清算

(一)強(qiáng)制清算的情形

根據(jù)《公司法》，強(qiáng)制清算的種類包括法院依債權(quán)人申請而組織的強(qiáng)制清算，和主管機(jī)關(guān)在公司被依法責(zé)令關(guān)閉而解散時(shí)組織的強(qiáng)制清算。債權(quán)人申請強(qiáng)制清算有以下兩種情形，

一是公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí);

二是股東會議解散?？梢钥闯?，我國規(guī)定的范圍比較窄?，F(xiàn)實(shí)中，公司出現(xiàn)解散的情形而又不解散的現(xiàn)象比較突出。那么，出現(xiàn)哪幾種情形而公司又不解散的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)制清算呢?

結(jié)合我國的實(shí)際情況，以下幾類情形出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)制清算：

一是公司法規(guī)定的公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿的和在非破產(chǎn)清算過程中，當(dāng)清算組發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不能清償全部債務(wù)時(shí)，非破產(chǎn)清算將轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。股東會會議決定解散的;

二是股東會決議由法院強(qiáng)制清算的;

三是公司成立的目的達(dá)不到或喪失的;四是公司股東人數(shù)低于法定最低人數(shù)的;五是公司注冊登記后6個月內(nèi)不開業(yè)，或者開業(yè)后自行停止?fàn)I業(yè)超過6個月的;六是主管機(jī)關(guān)命令公司解散的，包括工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的。七是裁判解散。

我國公司法沒有關(guān)于裁判解散的規(guī)定，但從現(xiàn)實(shí)來看，有必要設(shè)立裁判解散制度。一般來說，當(dāng)公司經(jīng)營有顯著困難或重大損害時(shí)，或者公司財(cái)產(chǎn)管理和處分顯著失當(dāng)，危及公司的存續(xù)或有其他不得已的事由時(shí)，法院可根據(jù)股東的申請，裁定解散公司。應(yīng)當(dāng)說，股東之間出現(xiàn)僵局，致使公司無法經(jīng)營下去時(shí)，裁判解散不失為一種救濟(jì)渠道。至于因自愿發(fā)生障礙是否可以申請強(qiáng)制清算，筆者以為，可參照我國臺灣的特別清算制度，法院可以依股東或債權(quán)人申請強(qiáng)制清算，但不限于臺灣地區(qū)特別清算制度規(guī)定的僅限于股份有限公司的清算。自愿清算發(fā)生障礙一般表現(xiàn)為公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜，或賬簿混亂，導(dǎo)致清算難以進(jìn)行，此時(shí)法院可依申請強(qiáng)制清算。另外，臺灣特別清算制度還將有債務(wù)超過公司資產(chǎn)之嫌的列為特別清算的原因，此點(diǎn)可值得我們借鑒。當(dāng)自愿清算中公司的負(fù)債有虛假、或?qū)举Y產(chǎn)有意低估等嫌疑情況時(shí)，規(guī)定債權(quán)人只要有合理的懷疑即可申請法院強(qiáng)制清算，此舉有利于保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。

(二)強(qiáng)制清算的程序和范圍

清算組清算程序可參照自愿清算的規(guī)定，

第一是公告和通知債權(quán)人，催報(bào)債權(quán);

第二是清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單;

第三是收取債權(quán)，清償債務(wù);

第四是分配剩余財(cái)產(chǎn);第五是清算完結(jié)。

至于公司清算的范圍，是對公司的出資、資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)的審查。公司的出資不僅涉及公司存續(xù)時(shí)公司股東的權(quán)益分配，而且在公司終止時(shí)，其將直接影響公司股東對剩余財(cái)產(chǎn)的分配，更重要的是公司債務(wù)的根本保證。因此，在公司清算的時(shí)候一定要核驗(yàn)股東出資的真實(shí)性，并核驗(yàn)公司資本的真實(shí)性。核驗(yàn)完公司的出資后，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)清查公司資產(chǎn)包括債權(quán)、債務(wù)，并分析債權(quán)債務(wù)的性質(zhì)、清償和收回的合理性依據(jù)。對這些事項(xiàng)的清算，

一是要清償公司的債權(quán)，

二是要完全回收公司的債務(wù)，而且要安置公司的職工，并為公司股東分配剩余財(cái)產(chǎn)提供合理的依據(jù)。