本文探討的網(wǎng)絡犯罪主要立足于程序視角,即網(wǎng)絡犯罪案件包括:危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪案件;通過危害計算機信息系統(tǒng)安全實施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪案件;在網(wǎng)絡上發(fā)布信息或者設立主要用于實施犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組,針對或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實施的犯罪案件;主要犯罪行為在網(wǎng)絡上實施的其他案件。
筆者認為,網(wǎng)絡犯罪引發(fā)的程序和證據(jù)問題主要集中在以下三點:
第一,案件管轄。根據(jù)最高法院刑事訴訟法司法解釋第二條規(guī)定:犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結果發(fā)生地。針對或者利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪,犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務器所在地,網(wǎng)絡接入地,網(wǎng)站建立者、管理者所在地,被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地,被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地,以及被害人財產(chǎn)遭受損失地??梢哉f,網(wǎng)絡犯罪地域管轄的確定點比較多,在實踐操作層面也比一般案件復雜,容易造成推諉或者爭搶管轄的情況。2014年5月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定下發(fā)了《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對此進行了更加詳細的規(guī)定,如指定管轄的靈活運用。
第二,網(wǎng)絡犯罪被害人的確認和權利保障,比如網(wǎng)絡欺詐案件,涉及眾多被害人,如何保障其參與訴訟程序是實踐中的難點。涉及眾多被害人的案件,首先面臨被害人的確認問題,通過網(wǎng)絡進行的犯罪行為,往往不像傳統(tǒng)犯罪那樣犯罪分子和被害人能夠直接接觸、有明確的指向?qū)ο?,在沒有直接接觸且指向不特定對象時,如何確定被害人值得研究。其次,涉眾型的網(wǎng)絡犯罪案件,確定了被害人后,如何參與也是目前刑事程序中沒有明確的。
第三,證據(jù)運用,尤其是電子數(shù)據(jù)的運用,在刑事審判階段主要關注如何審查電子數(shù)據(jù)?電子數(shù)據(jù)是借助于現(xiàn)代信息技術(包括網(wǎng)絡技術)形成的與案件事實有關的電子形式的證據(jù),如郵件、即時通訊信息等。2012年刑事訴訟法第四十八條第二款(八)項增加電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)種類,審判實踐中也越來越重視電子數(shù)據(jù),但是在網(wǎng)絡犯罪案件中,由于網(wǎng)絡犯罪的特殊性,要偵破網(wǎng)絡犯罪案件,關鍵就在于提取網(wǎng)絡犯罪分子遺留的電子證據(jù)。而對于審判而言,電子數(shù)據(jù)的認證是實踐中的重點和難點。
我們知道,單個證據(jù)的認證要關注證據(jù)的三性:關聯(lián)性、客觀性和合法性。電子數(shù)據(jù)的審查判斷同樣要關注三性。但是具體如何進行需要規(guī)則指導,且有著自身的不同之處。2010年5月30日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》對電子證據(jù)的審查判斷有初步的規(guī)定,2012年刑事訴訟法及司法解釋加以吸收。《意見》第五部分專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的取證和審查。
電子數(shù)據(jù)的合法性問題
可以從收集主體、收集程序、方式是否符合法律規(guī)定等方面判斷。司法解釋規(guī)定,收集程序、方式是否符合法律及有關技術規(guī)范;經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù),是否附有筆錄、清單,并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的,是否注明原因;遠程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的,是否注明相關情況;對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚等問題。實務操作中,較之傳統(tǒng)證據(jù)的收集程序和方式,電子數(shù)據(jù)有其自身的特點,應該完善該方面的規(guī)定。
第一,收集主體?!兑庖姟分赋觯占?、提取電子數(shù)據(jù),應當由二名以上具備相關專業(yè)知識的偵查人員進行。具體到操作層面,則應當由負責網(wǎng)絡安全的警察進行。不過司法實踐中,由于各地警力分布不一樣,存在警力不足的問題,需要公安部統(tǒng)籌分配。
第二,收集程序。電子數(shù)據(jù)的收集程序有一系列的法律規(guī)范,《意見》除了堅持原有規(guī)定外,如見證人,還進一步明確了收集原始存儲介質(zhì)的原則,并明確有條件的,偵查人員應當對相關活動進行錄像?!兑庖姟愤M一步規(guī)范了電子數(shù)據(jù)提取筆錄的制作規(guī)范、移送問題和展示問題。
第三,收集方式。任何證據(jù)的收集必須合法進行。筆者認為,如果采取非法的方法獲得電子數(shù)據(jù),可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據(jù)應當予以排除。即電子數(shù)據(jù)的排除應當根據(jù)非法實物證據(jù)的裁量排除進行。
電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性問題
在網(wǎng)絡虛擬空間,在浩如煙海的大數(shù)據(jù)中,如何找到與案件事實有關聯(lián)性的電子數(shù)據(jù)具有很大的挑戰(zhàn)性。因此偵查階段對于電子數(shù)據(jù)的取證有著與傳統(tǒng)取證方式不一樣的做法。而電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性的審查判斷要求法官對關聯(lián)性及電子數(shù)據(jù)的特性有基本的認識。按照英美證據(jù)法,關聯(lián)性是指證據(jù)必須與案件的待證事實有關,從而具有能夠證明案件的待證事實的屬性,是進入訴訟作為證據(jù)的第一道門檻。判斷是否有關聯(lián)性可以從實質(zhì)性和證明性兩個方面進行。前者看是否指向依法需要運用證據(jù)加以證明的待證事實;后者看根據(jù)邏輯和經(jīng)驗,該證據(jù)是否具有使實質(zhì)性問題可能更為真實或不真實的能力。電子數(shù)據(jù)是借助于現(xiàn)代信息技術(包括網(wǎng)絡技術)形成的與案件事實有關的電子形式的證據(jù)。筆者認為這些研究可以為司法實務人員在實踐中準確把握電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性提供很好的思路和借鑒。此外,實務操作層面,在大數(shù)據(jù)時代,很多電子數(shù)據(jù)存儲在國內(nèi)或者國外網(wǎng)絡服務商的存儲介質(zhì)上,原始存儲介質(zhì)難以提取,因此要特別注意有關數(shù)據(jù)下載過程的正當性、準確性。
電子數(shù)據(jù)的真實性問題
確立了電子數(shù)據(jù)與案件的關聯(lián)后,就要進一步確定其證明案件的程度。只有客觀真實的電子數(shù)據(jù)才能證明案件事實。
在司法實踐中,進行真實性判斷重點要看電子數(shù)據(jù)是否被篡改,是否被添加。而由于電子數(shù)據(jù)本身的科技性決定了往往要借助于鑒定、檢驗等來確定其真實性。正如司法解釋規(guī)定的對電子數(shù)據(jù)有疑問的,應當進行鑒定或者檢驗?!兑庖姟芬裁鞔_:對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的,由司法鑒定機構出具鑒定意見,或者由公安部指定的機構出具檢驗報告。大多數(shù)法官遠離網(wǎng)絡技術,不是技術專家,因此對于電子數(shù)據(jù)真實性的判斷需要借助專家的知識。
從證據(jù)理論的角度看,言辭證據(jù)的真實性考察需要直接言辭原則來保障。而實物證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)由于其特性,有學者提出實物證據(jù)的鑒真規(guī)則。如果電子數(shù)據(jù)進行了鑒定或者檢驗,為了對專門問題進行很好的領會,應當鼓勵有關人員出庭說明情況。
結合上述對于證據(jù)三性的思考,筆者認為對于電子數(shù)據(jù)的審查要做到三個堅持:
1、堅持原始介質(zhì)優(yōu)先;
2、堅持義務提供,加強網(wǎng)絡服務商的安全管理義務和協(xié)助義務。
3、堅持技術鑒定。
對單個電子數(shù)據(jù)的屬性進行審查判斷后,如何運用電子數(shù)據(jù)認定案件事實,則需要結合傳統(tǒng)證據(jù)形式,根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的證明標準,進行案件事實的綜合認定。
總之,隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展,電子數(shù)據(jù)成為訴訟法上獨立的證據(jù)種類,在刑事司法領域的地位和作用越來越重要,但是規(guī)制其運用的原則和具體制度缺乏,急需加強理論研究、實務探索和經(jīng)驗總結,并加以完善。
網(wǎng)絡犯罪是指行為人運用計算機技術,借助于網(wǎng)絡對其系統(tǒng)或信息進行攻擊,破壞或利用網(wǎng)絡進行其他犯罪的總稱。 網(wǎng)絡犯罪的主體是一般主體,既可以是自然人,也可以是法人;客體是為刑法所保護的而為網(wǎng)絡犯罪所侵犯的一切社會關系,網(wǎng)絡犯罪在主觀方面表現(xiàn)為故... 更多>
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