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聚眾斗毆罪是從1979年刑法規(guī)定的流氓罪中分離出來(lái)的一種犯罪，以前對(duì)它的研究較少。新刑法實(shí)施以來(lái)，聚眾斗毆罪的法律適用問(wèn)題頗多，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋，所以在司法實(shí)踐中各地做法不一。筆者想結(jié)合某些刑法理論就其中的主要問(wèn)題談一些自己的看法。

一、聚眾斗毆是否一定要具有對(duì)偶性

聚眾斗毆罪通常理解為：是指出于私仇、爭(zhēng)霸一方或其他非法目的，糾集多人拉幫結(jié)伙地互相斗毆，破壞公共秩序的行為。①典型意義上的聚眾斗毆應(yīng)是斗毆雙方各自糾集多人互相斗毆。正是從這個(gè)層面上看，聚眾斗毆具有對(duì)偶性，即強(qiáng)調(diào)斗毆雙方均要聚眾（糾集三人以上），均要有斗毆的故意。問(wèn)題是只有斗毆一方聚集多人并有斗毆故意的是否構(gòu)成聚眾斗毆罪，亦即聚眾斗毆罪是否可以單方構(gòu)成？筆者認(rèn)為，對(duì)此類案件應(yīng)依照聚眾斗毆罪的構(gòu)成特點(diǎn)，全面分析主客觀情況，從而加以準(zhǔn)確界定。是否構(gòu)成聚眾斗毆罪，關(guān)鍵是行為人主觀上要有聚眾斗毆的故意，客觀上有聚眾斗毆的行為，這才是界定的標(biāo)尺。如一方惡勢(shì)力（甲方）因其一個(gè)成員曾遭另一方惡勢(shì)力（乙方）的欺負(fù)，遂糾集多人持械報(bào)復(fù)，到處尋找對(duì)方人員，在某舞廳找到對(duì)方的二名成員，大打出手，乙方二人被迫抵抗，雙方互毆，造成一人輕傷、一人輕微傷的后果。在這個(gè)案件中，甲方主觀上為報(bào)私仇且有與乙方不特定的人互毆、逞強(qiáng)斗狠的故意，客觀上糾集多人，實(shí)施了互相毆打的行為，其行為符合聚眾斗毆罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪。而乙方的二名成員本身并無(wú)聚眾的行為，而且實(shí)施暴力行為是為了抵卸脫身，所以不符合聚眾斗毆罪的特征。由此看出，斗毆的單方只要主觀上有聚眾斗毆的故意，客觀上有聚眾和斗毆的行為，就構(gòu)成聚眾斗毆罪。

二、關(guān)于持械聚眾斗毆

刑法二百九十二條第一款規(guī)定：聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚眾斗毆的；（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的；（三）在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的；（四）持械聚眾斗毆的。聚眾斗毆罪，規(guī)定了四種加重情節(jié)，在實(shí)務(wù)中前三種爭(zhēng)議不大，難以把握的是第四種持械聚眾斗毆的情形。

實(shí)務(wù)中，既有事先預(yù)謀持械，又有臨時(shí)持械；既有全部持械，又有部分持械；既有雙方持械，又有單方持械。對(duì)于各種情況，如何認(rèn)定行為人是否持械？筆者認(rèn)為，這要運(yùn)用共同犯罪的理論，貫徹主客觀相一致的原則進(jìn)行分析，對(duì)每一行為人認(rèn)定時(shí)具體切入點(diǎn)是看他是否認(rèn)識(shí)到自己在與他人配合持械聚眾斗毆。如果系預(yù)謀的持械，聚眾斗毆的各參加人對(duì)持械當(dāng)然具有共同的認(rèn)識(shí)，并形成持械聚眾斗毆的共同犯意，因此，在聚眾斗毆過(guò)程中，無(wú)論個(gè)別參加者是否實(shí)際使用械具，持械行為已因共同犯意而結(jié)合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對(duì)首要分子和其他積極參加者均認(rèn)識(shí)到自己系與他人配合實(shí)施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對(duì)之應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者雖臨時(shí)持械，但在斗毆前或斗毆時(shí)聚眾斗毆參加者均認(rèn)識(shí)到自己系與他人配合實(shí)施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對(duì)之應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者間未形成與他人配合持械聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò)，達(dá)成持械聚眾的共同故意，則聚眾斗毆參加者雖有臨時(shí)持械者，對(duì)首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。如果一方持械而另一方未持械的，對(duì)持械一方按上述原則加以認(rèn)定，而未持械一方不可能認(rèn)識(shí)自己在與對(duì)方配合持械聚眾斗毆，缺乏持械聚眾斗毆的共同犯意，所以不應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

三、聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化問(wèn)題

刑法第二百九十二條第二款規(guī)定：聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、二百三十二條規(guī)定定罪處罰。刑法理論界一般認(rèn)為這是一種最為典型的轉(zhuǎn)化犯立法例。聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照刑法的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這在法律上是無(wú)疑義的，但是聚眾斗毆中一旦發(fā)生致人重傷、死亡的結(jié)果，是不是所有參加聚眾斗毆的均按故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰呢？②目前實(shí)踐中通常的做法是對(duì)首要分子和直接致傷、致死的行為人以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為，這種做法不符合共同犯罪理論。因?yàn)榧热皇枪餐缸?，則所有的行為均屬于共同犯罪不可分割的有機(jī)組成部分，每個(gè)行為人的行為均與共同犯罪的結(jié)果有原因力，每個(gè)人的意志均對(duì)共同犯罪有支配力，每個(gè)人在共同犯意支配下的行為造成的結(jié)果均屬于共同犯罪的結(jié)果。正是基于以上特征，從主客觀相一致的角度出發(fā)，在刑事責(zé)任的承擔(dān)方面，共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪的最大之處在其于刑事責(zé)任的承擔(dān)也是共同的，即每個(gè)人不僅要對(duì)自己的行為的造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，還應(yīng)對(duì)其它共同犯罪行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，換句話說(shuō)，每個(gè)共犯在刑事責(zé)任的承擔(dān)上都要對(duì)全部共同犯罪人的全部行為造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況下，行為人對(duì)共同斗毆行為所可能造成的危害結(jié)果都有預(yù)見(jiàn)，但不加制止，而是聽(tīng)之任之，即主觀上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生都采取了放任的態(tài)度，客觀上各個(gè)共同犯罪人都實(shí)施了共同毆打他人行為，在共同犯罪人之間已構(gòu)成共同犯罪。不主張對(duì)所有行為人全部轉(zhuǎn)化最大的擔(dān)心是認(rèn)為不直接致人重傷、死亡的行為人有時(shí)只有聚眾斗毆的故意，沒(méi)有傷害、殺人的故意。筆者認(rèn)為，聚眾斗毆的本質(zhì)是逞強(qiáng)斗狠，一方要以暴力壓倒另一方的暴力，在這種暴力對(duì)抗中，發(fā)生重傷、死亡的后果應(yīng)屬每個(gè)行為人的預(yù)料之中，每個(gè)行為人主觀上均有罪過(guò)，故所有的共犯均應(yīng)轉(zhuǎn)化，但量刑時(shí)可根據(jù)每一行為人在共同犯罪中所處的地位、所起的作用處以適當(dāng)?shù)男塘P。

四、聚眾斗毆罪中是否存在主、從犯的劃分

聚眾斗毆罪處罰的主體是首要分子和其他積極參加者。所謂首要分子是指聚眾斗毆中的組織者（糾集者）、策劃者、指揮者。首要分子是聚眾斗毆的核心，當(dāng)然可以認(rèn)定為主犯。問(wèn)題是如何理解其他積極參加者？有學(xué)者認(rèn)為，在聚眾犯罪中的積極參加者就相當(dāng)于在共同犯罪中的其他在共同犯罪中起主要作用的主犯，不能包括起次要或輔助作用的從犯，否則，將無(wú)法區(qū)別積極參加者和一般參加者。③筆者認(rèn)為，積極參加者只是強(qiáng)調(diào)實(shí)施犯罪的積極性和主動(dòng)性，不等于均起主要作用，它應(yīng)包括：在共同犯罪中起主要作用的，如直接致人傷亡的；起輔助作用的，如只是積極地為進(jìn)行聚眾斗毆準(zhǔn)備工具的；起次要作用，如雖積極地同他人糾合在一起與對(duì)方互毆，但所起作用一般。立法上以積極參加者納入主體范圍，只是將從犯中作用不大的劃出主體之外，并非將所有的從犯均不追究刑事責(zé)任。所以此處的積極參加者包括主犯和部分從犯。同時(shí)，由此至少可以明確，聚眾斗毆罪不存在脅從犯，因?yàn)槊{從犯主觀上缺乏犯罪的積極性和主動(dòng)性，故不可能成為聚眾斗毆罪中首要分子和其它積極參加者，不需承擔(dān)刑事責(zé)任。

注釋：

①《法律適用》2003年1－2期P80。

②法律教育網(wǎng)李宇先：《淺談聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯》。

③王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》1994年中國(guó)方正出版社出版P1432。

江蘇省丹陽(yáng)市人民法院·張峰