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關(guān)于改劣發(fā)明問題，在我國還沒有專門的侵權(quán)案例。在北京高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》中，對改劣發(fā)明有所規(guī)定。第41條規(guī)定：對于故意省略專利權(quán)利要求中個別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認(rèn)定構(gòu)成侵犯專利權(quán)。第51條規(guī)定：在被控侵權(quán)物中，僅缺少獨立權(quán)利要求中記載的對解決專利技術(shù)問題無關(guān)或者不起主要作用、不影響專利性的附加技術(shù)特征，使被控侵權(quán)物的技術(shù)效果明顯劣于專利技術(shù)，但又明顯優(yōu)于申請日前的公知技術(shù)，不應(yīng)當(dāng)適用多余指定原則，而應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認(rèn)定侵權(quán)物落入了專利保護范圍。

一個寫的比較好的專利申請文件，其獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征應(yīng)該是完成發(fā)明目的所必不可少的技術(shù)特征，而那些起輔助作用的錦上添花的技術(shù)特征應(yīng)該寫到從屬權(quán)利要求中。一個專利的保護范圍由獨立權(quán)利要求決定，從屬權(quán)利要求只在無效宣告等程序修改文件時起作用。第41條實質(zhì)上就是被控物缺少必不可少的技術(shù)特征構(gòu)成改劣發(fā)明，第51條實質(zhì)上就是被控物缺少錦上添花的技術(shù)特征構(gòu)成改劣發(fā)明。

筆者認(rèn)為，第51條規(guī)定的缺少對解決專利問題無關(guān)的附加技術(shù)特征這句話是錯誤的，應(yīng)該去掉。因為如果與解決專利問題無關(guān)，那么從規(guī)范角度講，該特征也根本不是什么附加技術(shù)特征，附加技術(shù)特征應(yīng)該是與解決專利問題有關(guān)的。再有，如果與解決專利問題無關(guān)，那么也談不上將該特征省略會使效果改劣。起草人之所以這么寫，筆者認(rèn)為，是由于沒有將效果與專利的發(fā)明目的或者說所要專利解決的問題聯(lián)系在一起造成的。效果的理解應(yīng)該結(jié)合發(fā)明目的，這一點在第二節(jié)中已有論述，在此不再贅述。

從第41、51條規(guī)定可以看出，關(guān)于改劣發(fā)明何種情況下被判定侵權(quán)的這個問題，我國與美國的司法界觀點是有區(qū)別的。從美國的案例可以看出，改劣發(fā)明被判定侵權(quán)，其前提是被控物的結(jié)構(gòu)替換了專利權(quán)利要求中的某項特征，而我國司法界的觀點是即使被控物缺少了權(quán)利要求中的特征，該改劣發(fā)明仍然可能構(gòu)成侵權(quán)。

英國法院對改劣發(fā)明的態(tài)度與美國是不同的，英國法院認(rèn)為改劣發(fā)明不構(gòu)成等同侵權(quán)。理由有兩點：一、專利權(quán)人在申請專利時，就沒有打算把性能和效果不那么，就沒有打算把性能和效果不那么優(yōu)越的替代手段包括在專利的保護范圍內(nèi);二、所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，也不會把這些替代手段看成是專利權(quán)利要求的相應(yīng)技術(shù)特征的等同物。

筆者認(rèn)為英國法院的觀點是正確的。專利權(quán)人在申請專利時，通常會考慮這樣一個問題，就是如何使自己的保護范圍盡可能的大，同時又能夠通過專利局的審查，或者是在今后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩(wěn)定性。最終，專利權(quán)人對自己的保護范圍進行了選擇，將效果好的技術(shù)方案寫進了保護范圍，放棄了效果差的技術(shù)方案。通過這種選擇，專利權(quán)人所獲得的利益是保證了專利能夠順利通過專利局的審查，或者是在以后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩(wěn)定性。專利權(quán)人為了獲得這種利益(也許專利權(quán)人申報專利時并沒有想這么多，但客觀上講，他確實獲得了這樣的利益)放棄了效果差的技術(shù)方案，申報了效果好的技術(shù)方案?，F(xiàn)在，在侵權(quán)判定的時候，卻將專利權(quán)人放棄的效果差的技術(shù)方案又給予保護，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術(shù)方案可以通過市場來進行淘汰，這應(yīng)該適用的是市場的規(guī)律，而不能強行通過判定侵權(quán)對其進行禁止，這對社會公眾也是不公平的。