一、建設工程轉(zhuǎn)包的認定
通過合同將建筑工程的全部轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工,是最典型的轉(zhuǎn)包形式。但實踐中并不是所有的轉(zhuǎn)包都如典型的模式一樣容易辨認,它存在更多的變形。第一是把工程拆分成多塊,分別轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人,最終的效果也是實現(xiàn)了將全部工程轉(zhuǎn)出給其他方。第二是雖然不存在明顯可認定為轉(zhuǎn)包的合同,但是建筑施工企業(yè)未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的,也應當認定為轉(zhuǎn)包。第三,建筑施工企業(yè)不履行管理義務,只向?qū)嶋H施工企業(yè)或個人收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備由實際施工企業(yè)或個人采購的,法律上也認定為分包。最后,建筑施工企業(yè)不通過合同,而是采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的,也屬于轉(zhuǎn)包。(參照四川省高院審理建設工程施工合同糾紛的指導意見)。
二、轉(zhuǎn)包的連帶責任承擔主體
建設工程轉(zhuǎn)包中可能存在的責任主體主要有三,第一是發(fā)包人,其次是轉(zhuǎn)包人,最后是實際施工人。關于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人的認定不存在問題,這里要介紹一下實際施工人。《建工司法解釋》中的實際施工人是指轉(zhuǎn)包所涉及的無效建設工程施工合同中的承包人,與轉(zhuǎn)包人對應。這個定義并不完全涵蓋,因為實踐中存在多次轉(zhuǎn)包的情況,在這種情況下,實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。事實上,在只存在一次轉(zhuǎn)包的情況下,前述所提到的轉(zhuǎn)包所涉及的無效建設工程施工合同中的承包人也符合多次轉(zhuǎn)包中對實際施工人的界定。
三、建設工程質(zhì)量糾紛的責任主體
建設工程質(zhì)量出現(xiàn)問題,各方就此產(chǎn)生糾紛的,發(fā)包人可以向總承包人(也即是第一次轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人)和實際施工人追究法律責任。發(fā)包人追究總承包人責任的主要依據(jù),是雙方簽訂的建設工程施工合同。而實際施工人作為實際進行工程建設的主體,其對工程質(zhì)量問題負有直接責任,若因合同相對性原則直接就免除發(fā)包人對實際施工人追責的權利,會出現(xiàn)實際施工人借此逃避責任的可能。另一方面,若排除實際施工人的責任,由于總承包人并未實際參與工程建設,其對于工程所出現(xiàn)的質(zhì)量問題很可能并不清楚,無法就爭議事實進行充分辯論,可能導致法院在具體事實認定上的困難,從而導致責任分配不準確。
因此,就建設工程質(zhì)量糾紛,發(fā)包人可向總承包人和實際施工人追責。提起訴訟時,可以以兩者為共同被告,要求其承擔連帶責任。至于多次轉(zhuǎn)包的情況,總承包人(即第一次轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人)承擔責任后,可以根據(jù)合同追究其他轉(zhuǎn)包人的責任。
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