婚內(nèi)的強制性行為,如果單從刑法條文來說的話,完全可以定強奸罪,因為《刑法》第236條所規(guī)定的強奸罪的描述中,并沒有婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻性行為不構(gòu)成本罪或者夫妻這間的強制性行為不以本罪論處等等但書的例外規(guī)定。
因此,從理論上講,夫妻之間的婚內(nèi)強制性行為是可以定強奸罪的。但是刑法理論是離不開實務(wù),法律條文也不是放在廟堂之上的死板的條文,離開了司法實踐,法律根本上就不能起作用。
無論何種婚內(nèi)強制性行為原則上都不能定性為強奸罪,因為強奸的定性會造成司法上的違反罪刑法定原則,也同時會造成一系列的社會問題,比如,造成男女真正的不平等,男性群體弱勢化等等。但不作強奸的定性不等于不定罪,而該強制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式,據(jù)不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時,這種強制性行為也可以作為法定離婚的情節(jié)之一。
如果夫妻一方的行為由于其強制性行為,而給另一方造成了身體傷害或者其他嚴重后果,可以以最相近的罪名,如故意傷害罪、虐待罪等等來進行相應(yīng)的處罰,這樣同樣起到了懲罰犯罪、打擊犯罪的目的,同時又維護了社會穩(wěn)定,也使得男女平等原則再一次得到了公正的體現(xiàn)。中國法條理論的創(chuàng)始人劉天軍律師也和我持同樣觀點,他認為發(fā)生性行為是夫妻之間的義務(wù),盡管法律沒有把這種義務(wù)以法律規(guī)范的形式明確地規(guī)定下來,但是無論從立法目的,還是從道德目的來講,這都是首先的和必要的。
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(1)強奸罪的本質(zhì):違背婦女意志、強行發(fā)生非法的性關(guān)系;
刑法保護的是婦女的性自由?還是婦女的貞操權(quán)?我國的強奸罪保護的是性自主權(quán);
(2)犯罪對象,婦女,不滿十四周歲的幼女(合奸幼女必須非雛妓)。強奸尸體不夠成強奸罪,應(yīng)構(gòu)成侮辱尸體罪;
(3)行為方式:“暴力、脅迫或其他手段”的理解:達到致使被害婦女不能、不敢、不知反抗的狀態(tài);暴力、脅迫手段必須達到使婦女明顯難以反抗的程度;其他手段:趁被害婦女熟睡、重病、暈倒;冒充被害婦女的丈夫、情人迷奸;
(4)違背婦女意志的理解:必須行為人認識到婦女不同意,且被害婦女確實不同意,兩個條件缺少一個,就不成立。
(5)犯罪主體:丈夫可否構(gòu)成本罪,目前在中國,丈夫一般不能構(gòu)成強奸,因為當中涉及到我國文化歷史等問題,另一方面如果承認了丈夫可以成為強奸的直接正犯,這會涉及到了妻子的無限正當防衛(wèi)權(quán)的問題,故現(xiàn)階段不宜把丈夫列為強奸妻子的直接正犯,但是丈夫可以通過間接正犯或者共犯的方式構(gòu)成強奸妻子的強奸罪。
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