算的。根據(jù)我國刑法第234條的規(guī)定,故意傷害有四種情形。故意輕傷、故意重傷、故意傷害致人死亡和故意傷害致人重傷造成嚴重殘疾。
(一)故意輕傷。行為人主觀上只想造成輕傷結果,而實際上未造成輕傷的行為,是否構成未遂。根據(jù)刑法的謙抑性原則,不值得追究刑事責任的行為應排除在犯罪構成之外。我國刑法亦規(guī)定,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”。因此,這種情況不構成故意傷害的未遂,而是不以犯罪論處。
(二)故意傷害造成重傷的,包含兩種情況:一是行為人明顯只具有輕傷的故意,但過失造成重傷;二是行為人明顯具有重傷的故意,客觀上也造成了重傷。通常認為:行為人主觀上具有明確具體的重傷故意,客觀上已開始實行故意重傷行為,只是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞即未能造成重傷結果的,這時不管是造成了輕傷害還是沒有造成傷害,只要綜合全部案情不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大而應定罪處罰的,都應認定為故意重傷未遂,引用刑法第234條第2款和第23條處罰。
(三)故意傷害致人死亡、故意傷害致人重傷造成嚴重殘疾。故意傷害致人死亡的,是典型的結果加重犯。作為適用加重法定刑根據(jù)的加重結果是指實際發(fā)生的危害結果,而不包括可能的結果。也就是說如果加重結果未發(fā)生,就不存在加重法定刑的基本前提。因此,故意傷害沒有致人死亡的,不得認定為故意傷害致死的未遂犯。
討論的重點是對實施故意重傷行為未遂時如何進行處罰。一種情況是行為人明顯具有重傷的故意,致人輕微傷的行為是否具有可罰性;另一種情況是行為人明顯具有重傷故意,致人輕傷時,應認定故意重傷未遂,適用刑法第234條第2款和第23條,還是認定為故意輕傷的既遂,直接適用第234條第1款。重傷害是傷害罪基本罪的構成范圍,而不是故意輕傷的結果加重犯,應當認定為故意重傷未遂。
《刑法》
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