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一、非法經營罪辯護詞煙草

辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

山東盛信律師事務所接受非法經營罪一案上訴人考某親屬的委托，指派我擔任辯護人，依法履行辯護職責。在庭前詳細查閱案卷材料、會見上訴人的基礎上，辯護人對本案事實已經有了全面的了解。被告人存在以下依法可從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)。

一、原審法院認定的經營數(shù)額證據(jù)不足。

原審法院以貨物托運單據(jù)、銀行卡交易明細及各被告人的供述等認定上訴人經營數(shù)額為100萬支。辯護人認為原審法院認定的證據(jù)不足：首先，7月18日及7月27日的物流發(fā)貨沒有銀行交易明細相對應，并且7月27日的物流單看不出是由誰簽收的貨物，（上訴人都是以“王偉”的名字簽收貨物，而簽“考某”的字是被刑拘后才簽的）;其次，煙草公司查獲了806條161200支;沒有證據(jù)證明上訴人對上述數(shù)額的煙予以銷售。根據(jù)（2010）7號司法解釋，尚未銷售的偽劣卷煙等煙草專賣品貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上（即15萬元以上）方構成犯罪，這是我國刑法體系中對未銷售的假煙予以處罰的明確規(guī)定，而上訴人未銷售的金額很明顯未達到上述數(shù)額。但原審法院對上述情節(jié)未予以認定并且未釋明原因。故辯護人認為作為破壞社會主義市場經濟秩序罪中規(guī)定的非法經營行為，其“經營”一詞理應是經濟領域中的營業(yè)活動，是一種以營利為目的的經濟活動，則上訴人未予銷售的部分應從100萬支中對上述數(shù)額予以扣除，那么即使按法釋（2010）7號司法解釋對其進行處罰，由于上訴人的經營支數(shù)不足100萬支，則不構成情節(jié)特別嚴重。

二、原審法院適用法律錯誤。

根據(jù)我國刑法第225條關于非法經營罪的規(guī)定以及2010年3月以前的司法解釋，經營數(shù)額25萬元以上方構成情節(jié)嚴重。法釋（2010）7號司法解釋第一次規(guī)定經營100萬支以上與經營數(shù)額25萬元以上或獲利10萬元以上同屬于非法經營罪的特別嚴重情節(jié)，突破了刑法及之前司法解釋的規(guī)定。我國刑法明確規(guī)定了“罪行法定”的原則，此處的“法”應是有權立法機關制定的成文法;根據(jù)司法解釋適用原則，只有適用新的司法解釋對被告人有利的情況下，才適用新的司法解釋。故辯護人認為原審法院應本著有利于上訴人的原則進行判決。原審法院以上訴人經營卷煙的支數(shù)令其承擔刑事責任屬于適用法律錯誤。

三、原審法院對上訴人的量刑畸重。

1.本案發(fā)生在農村市場，廣大農民之所以買這種煙就是因為便宜，經營這種煙的利潤也非常低。根據(jù)上訴人的供述，其非法所得為一萬元，故懇請二審法院量刑時予以考慮。

2、上訴人購買的卷煙質量不錯，只是沒有煙草專賣許可證主體資格，并且部分產品未流入社會，未造成嚴重的社會后果，因此，相對來講社會危害性比較輕。

3、歸案以后，上訴人認罪態(tài)度比較好，能較好地配合司法機關查清本案事實，并表示認罪服法，希望二審能體現(xiàn)量刑。

二、非法經營罪罰金標準

罰金的多少主要看非法經營所得數(shù)額的多少。

根據(jù)刑法第225條第1項規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

刑法設立罰金刑的目的是為了剝奪犯罪人基于營利為目的繼續(xù)實施犯罪的資本，以達到懲治經濟犯罪和貪利性犯罪并防止其重新犯罪的目的，過多或過少都會影響司法公正。

因此，非法經營罪的罰金標準一般都是在違法所得的一倍以上五倍以下。

三、罪行界定

對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：

1、該行為是一種經營行為。雖然“經營”一詞在語言學上并不特指經濟營業(yè)活動，而是指“籌劃并管理”、“泛指計劃和組織”等，但是，作為“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中規(guī)定的非法經營行為，其“經營”一詞理應是經濟領域中的營業(yè)活動，即應理解為是一種以營利為目的的經濟活動，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、交通運輸業(yè)等經營活動。強調此“經營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的一個基本特征。如果某種所謂經營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關法規(guī)，也應將其排除于本罪之外。

2、該經營行為非法。所謂“非法”，是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。例如，在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經營行為做出明文禁止或者限制之前，民間經營IP電話的行為就不宜認定為非法經營行為。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內容的有關規(guī)定，一般不能成為認定非法經營行為的法律依據(jù)。

3、該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經營罪侵害的客體。