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理論清理

共犯處罰根據(jù)的討論始于上世紀(jì)二、三十年代的德國，后于上世紀(jì)七、八十年代通過＊＊義久教授等人介紹到日本。盡管如今國外刑法教科書少不了都有共犯處罰根據(jù)的專門論述，但對于共犯處罰根據(jù)相關(guān)學(xué)說的分類不僅不統(tǒng)一，而且即使使用同一名稱，其含義也可能不完全一致，甚至于大相徑庭。在日本，關(guān)于共犯處罰根據(jù)的學(xué)說分類可謂五花八門，如分為責(zé)任共犯論與因果共犯論，責(zé)任共犯論與違法共犯論，可罰性借用論、責(zé)任共犯論、因果共犯論與違法共犯論，責(zé)任共犯說、社會的完全性侵害說、行為無價值惹起說與惹起說（惹起說又包括純粹惹起說與修正惹起說），責(zé)任共犯說、不法共犯說、獨(dú)立性志向惹起說（即純粹惹起說）、從屬性志向惹起說（即修正惹起說）與從屬的法益侵害說（即折中惹起說或混合惹起說），等等。雖然分類不同，但如后所述，各種分類基本上都討論了未遂的教唆、必要的共犯、共犯與身份、沒有正犯的共犯與沒有共犯的正犯等問題。從日本最近幾年的論著來看，比較集中的一種分類是三加三分類法，即總體上分為責(zé)任共犯論、違法共犯論（即不法共犯論）與因果共犯論（即惹起說），因果共犯論內(nèi)部又分為純粹惹起說（德國稱之為獨(dú)立性志向惹起說）、修正惹起說（德國稱之為從屬性志向惹起說）與混合惹起說（即折中惹起說，德國稱之為從屬的法益侵害說）。筆者下面按照這一分類進(jìn)行探討。

責(zé)任共犯論

責(zé)任共犯論（Schldteilnahmetheorie）認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于誘使他人墮落從而陷入罪責(zé)與刑罰。故責(zé)任共犯論又被稱為墮落說。責(zé)任共犯論的主張可以概括為：一是，殺人者是因?yàn)閷?shí)施了殺人行為而受到處罰，而共犯者是因?yàn)橹圃炝藲⑷苏叨艿教幜P。二是，既然是使他人陷入罪責(zé)，則共犯成立的條件是正犯必須是實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，這說明責(zé)任共犯論在共犯從屬性問題上是持極端從屬性立場。三是，責(zé)任共犯論認(rèn)為共犯與正犯存在質(zhì)的不同。責(zé)任共犯論在二戰(zhàn)前是德國有力的學(xué)說，但在1943年德國刑法改采限制從屬性立場后，因?yàn)槭チ爽F(xiàn)行法的依據(jù)而逐漸衰退，取而代之的是后述采限制從屬性立場的不法共犯論。在德國，責(zé)任共犯論的代表性人物是Mayer（邁耶）和Trechsel；在日本，是江家義男和＊＊邦雄。

責(zé)任共犯論受到如下批判：一是，“由于德國現(xiàn)行法采取了限制從屬性立場，故責(zé)任共犯論與實(shí)定法不相容”。二是，“在共犯現(xiàn)象上僅強(qiáng)調(diào)責(zé)任的側(cè)面，但共犯也是一種犯罪，不應(yīng)無視體現(xiàn)為法益侵害或者危險的違法性的側(cè)面?！比牵柏?zé)任共犯論以與刑法上的法益保護(hù)沒有直接關(guān)系的所謂誘惑正犯墮落之類的心情的、倫理的要素作為共犯處罰根據(jù)的基礎(chǔ)，這在刑法的任務(wù)是保護(hù)法益的立場看來，不得不認(rèn)為將法與倫理一體化的責(zé)任共犯論存在根本性的疑問，另外，責(zé)任共犯論所采的極端從屬性立場，也有?，F(xiàn)在所公認(rèn)的‘責(zé)任是個別的’的刑法原理以及現(xiàn)在日本多數(shù)說所支持的限制從屬性說的立場?！彼氖?，“從責(zé)任共犯論立場出發(fā)，對于現(xiàn)在判例、學(xué)說所一致承認(rèn)的被害人的參與行為以及多數(shù)說所承認(rèn)的本犯實(shí)施的犯人藏匿、證據(jù)隱滅犯罪的教唆行為的不處罰問題，無法得到說明?！蔽迨?，“從誘使正犯墮落的責(zé)任共犯論立場出發(fā)，本來的結(jié)論是必要的共犯和未遂的教唆都是應(yīng)該處罰的，但又認(rèn)為一律處罰又多少有點(diǎn)不合理，于是不得不從與共犯的處罰根據(jù)無關(guān)的所謂的‘立法者的意思’或者別的政策的理由尋找不處罰的根據(jù)，另外，所有者本人誤認(rèn)為是別人的財物而教唆他人竊取的，由于他人沒有疑義地構(gòu)成盜竊罪，但教唆者本人由于不符合竊取‘他人財物’的盜竊罪要件，即沒有侵害盜竊罪的法益，本不應(yīng)作為盜竊罪的教唆犯處罰，但由于其致使正犯‘墮落’，所以也不得不作為盜竊罪進(jìn)行處罰，這難言合理?！绷牵罢J(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于使正犯墮落的責(zé)任共犯論，用來說明教唆犯的處罰根據(jù)還勉強(qiáng)可以，但用來說明只是對已經(jīng)具有犯意的正犯起促進(jìn)作用的幫助犯的處罰根據(jù)，則無論如何是很勉強(qiáng)的?！?/p>

本文認(rèn)為，責(zé)任共犯論，從誘使正犯墮落這種倫理的因素尋求共犯的處罰根據(jù)，背離了刑法的任務(wù)是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益的法益侵害說的基本立場，僅從這一點(diǎn)來說也不能得到支持。而且，由于誘使了正犯墮落，即使一開始就以正犯止于未遂為目的的所謂未遂的教唆，也應(yīng)得到處罰，但是，“從共犯處罰根據(jù)論中因果共犯論立場出發(fā)，教唆犯也應(yīng)和正犯作同樣考慮，即教唆犯的故意也應(yīng)以既遂結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識為必要，在沒有既遂結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識的未遂的教唆的場合，因?yàn)榍啡惫室?，故未遂的教唆犯不成立?！绷硗猓诒匾墓卜傅膱龊?，按照?zé)任共犯論本來只能得出一律處罰的結(jié)論，這顯然有違現(xiàn)在理論和判例所普遍支持的不可罰的立場。在被害人囑托他人殺死自己而終于未遂的場合，因?yàn)槭車谕腥藰?gòu)成故意殺人罪（在日本構(gòu)成刑法第202條所規(guī)定的同意殺人罪）的未遂，所以被害人也構(gòu)成故意殺人罪未遂的教唆犯。又如，若認(rèn)為同意傷害構(gòu)成犯罪的話，被害人自己也不得不構(gòu)成故意傷害罪的教唆犯。但是，無論故意殺人罪還是故意傷害罪，其對象顯然是指“他人”，因此，在被害人囑托他人殺死或者傷害自己時，并不存在受保護(hù)的法益，或者說，自殺或自傷的被害人作為正犯尚不受處罰，作為教唆犯就更不應(yīng)受到處罰，所以在被害人囑托殺害或者傷害自己時，都不應(yīng)作為教唆犯進(jìn)行處罰。

正因?yàn)樨?zé)任共犯論存在上述種種缺陷，所以責(zé)任共犯論在德、日刑法理論中今日僅具有史論上的意義，已經(jīng)基本上沒有支持者，盡管如后所述在本犯教唆等問題的處理上還存在責(zé)任共犯論的殘余。不過，國內(nèi)通說對教唆犯的認(rèn)識值得注意：“……教唆犯就成為一個人的反社會意識迅速膨脹的催化劑，教唆犯就是這種以對他人灌輸犯罪意圖、制造犯意為己任的共同犯罪人。教唆犯之于社會，猶如病菌的攜帶者，向他人，尤其是那些意志薄弱者傳播犯罪毒素，使社會受到犯罪的感染。因此，在某種意義上可以說，教唆犯是犯罪之病源。明確教唆犯的這一特征，使我們更加深刻地認(rèn)識到教唆犯在共同犯罪中的惡劣作用及其所處的獨(dú)特地位?！庇秩纾皩?shí)際上教唆犯是犯意的發(fā)起者，沒有教唆犯的教唆，實(shí)行犯就沒有犯罪故意，也就不會有該種犯罪發(fā)生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特別是用命令、威脅、強(qiáng)迫等方法教唆的，教唆后又提供重要幫助的，更是如此。所以審判實(shí)踐對教唆犯一般都作為主犯處罰?！贬槍@種言論，有學(xué)者一針見血地指出，“由于我國刑法理論關(guān)于教唆犯的處罰根據(jù)很大程度上堅持了責(zé)任共犯說，甚至比責(zé)任共犯說走得更遠(yuǎn)，那么當(dāng)然會產(chǎn)生責(zé)任共犯說帶來的類似問題。”應(yīng)該說該學(xué)者的批評恰如其分。正因?yàn)槔碚撏ㄕf上對教唆犯存在上述認(rèn)識誤區(qū)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對包括雇兇殺人在內(nèi)的所謂教唆犯通常判處主犯的刑罰，即使在同一案件中對于實(shí)行犯已經(jīng)判處了死刑，仍會對教唆犯判處死刑。然而，與我國形成鮮明對照的是，盡管日本刑法第61條規(guī)定“教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰”，但刑法理論通常認(rèn)為正犯的責(zé)任是“第一次性”的，而共犯的責(zé)任是“第二次性”的，故正犯是共同犯罪的中心形態(tài)。日本刑法第64條規(guī)定：“僅應(yīng)判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯，如果沒有特別規(guī)定的，不處罰”所以在日本，“不僅幫助犯而且包括教唆犯都是較正犯為輕的犯罪類型?！惫试谀撤N意義上說，國外的正犯與共犯大致相當(dāng)于我國的主犯與從犯。由于被教唆者本身并沒有失去意志自由，具有完全意志自由的正犯應(yīng)對自己親自實(shí)施的法益侵害行為承擔(dān)主要的“第一次性”的責(zé)任。當(dāng)然，若被教唆者已經(jīng)失去意志自由，對教唆犯就不應(yīng)作為“教唆犯”進(jìn)行評價，而是應(yīng)作為“間接正犯”進(jìn)行評價從而承擔(dān)相當(dāng)于正犯的責(zé)任。況且，若被教唆者是未成年人，按照我國刑法第29條“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”的規(guī)定，對其進(jìn)行從重處罰即可。還有，對于雇兇殺人案，固然其做法本身讓人痛恨，但畢竟是否實(shí)施犯罪以及如何實(shí)施犯罪，還是由具有完全意志決定自由的被雇用者決定的，故一味地對“雇主”判處主犯的刑罰，甚至于在實(shí)行犯已被判處死刑的情況下，還對“雇主”判處死刑，則不得不說是“教唆犯制造了殺人者”的責(zé)任共犯論思想的殘余了。