購買非法彩票不算賭博罪因為不符合賭博罪的構(gòu)成要件,但發(fā)行銷售是犯賭博罪的。
從自然犯角度看,則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于賭博犯罪的范疇。雖然彩票與一般的賭博存在不同之處,主要表現(xiàn)為,在賭博中全體當(dāng)事人都承擔(dān)取得或者喪失財物的危險,而在彩票中只有購買者承擔(dān)危險,發(fā)售者不承擔(dān)該危險,不因彩票購買者未達到預(yù)定數(shù)而蒙受損失,也不存在損失所賭的財物的危險,但無論是國家允許發(fā)行的彩票,還是非法彩票,在通過偶然的事情決定財物的取得或者喪失這一點上,彩票與賭博具有同質(zhì)性。
上述規(guī)定了非法發(fā)行、銷售彩票的國家和地區(qū)的刑法,一般將這種行為規(guī)定在賭博罪的范疇,或者將其作為賭博的關(guān)聯(lián)犯罪。在理論上,一般認(rèn)為彩票是廣義賭博行為的一種。因此,發(fā)行、銷售非法彩票的行為,同樣充足賭博罪的構(gòu)成要件。也就是說,這種行為不是只能充足一個構(gòu)成要件的問題,不是非此即彼的關(guān)系,而是在同時符合兩個構(gòu)成要件的情況下如何選擇適用的問題。
由于我國刑法不像上述一些國家和地區(qū)那樣,將這種行為單獨規(guī)定罪名,這就使賭博罪與非法經(jīng)營罪之間發(fā)生法條之間的交叉競合關(guān)系(而非有的論者所說的想像競合)。按照交叉競合的處理原則,應(yīng)擇一重罪處罰。按照目前司法解釋的定罪標(biāo)準(zhǔn),原則上應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰,但有些案件達不到非法經(jīng)營罪的定罪標(biāo)準(zhǔn),而可能達到賭博罪的定罪標(biāo)準(zhǔn),這種情況下則應(yīng)以賭博罪定罪處罰。
從刑法完善的角度出發(fā),筆者建議,在修改賭博罪罪狀并提升賭博罪的刑罰幅度時,應(yīng)考慮將擅自發(fā)行、銷售彩票的行為單獨規(guī)定一款。
賭博罪構(gòu)成要件
客體要件
本罪侵犯的客體是社會主義的社會風(fēng)尚。賭博不僅危害社會秩序,影響生產(chǎn)、工作和生活,而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床,對社會危害很大,應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。
客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。所謂聚眾賭博,是指組織、招引多人進行賭博,本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”,賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業(yè),是指嗜賭成性,一貫賭博,以賭博所得為其生活來源,這種人俗稱“賭棍”,只要具備聚眾賭博或以賭博為業(yè)的其中一種行為,即符合賭博罪的客觀要件。
主體要件
本罪主體為一般主體,凡達到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。
主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意,并且以營利為目的。即行為人聚眾賭博或者一貫參加賭博,是為了獲取錢財,而不是為了消遣、娛樂。以營利為目的并不是說行為人一定要贏得錢財,只要是為了獲取錢財,即使實際上未能贏得錢財甚至輸了錢,也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。
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