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《行政處罰法》、《立法法》有限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定的規(guī)定。然而，行政法規(guī)、地方性法規(guī)仍被作為拘留、遣送、收容教養(yǎng)的依據(jù)予以適用?，F(xiàn)實(shí)逼迫我們?cè)俅沃厣辏?/p>

早在1996年，《行政處罰法》就規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定：本法公布前制定的法規(guī)和規(guī)章關(guān)于行政處罰的規(guī)定與本法不符合的，應(yīng)當(dāng)自本法公布之日起，依照本法規(guī)定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。而后來的《立法法》則進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)公民限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。這些立法都體現(xiàn)了我國對(duì)基本人權(quán)的尊重和保護(hù)。

一般認(rèn)為，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)采取限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和實(shí)施限制公民人身自由的行政處罰，都是為了維護(hù)行政秩序。法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)限制公民人身自由的情形通常是不采取措施或者不實(shí)施處罰就不足以維護(hù)社會(huì)秩序或者不足以恢復(fù)原有的社會(huì)秩序的情形。但是，實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)公民的人身自由權(quán)沒有給予足夠的尊重，甚至表現(xiàn)出極大的隨意性。有的地方凡遇到人大政協(xié)開會(huì)等重大活動(dòng)，就把那些曾經(jīng)有上訪經(jīng)歷的人和有上訪傾向的人看管起來;有的地方把遣送對(duì)象無限擴(kuò)大化，甚至把外地游客也給遣送了。廣西一個(gè)中學(xué)生在進(jìn)城觀光途中與老師和同學(xué)們走散，向警察叔叔問路，卻被收容后拋棄在野外;在廣州，一青年民工被一輛漂亮的小轎車吸引多看了兩眼就被勞動(dòng)教養(yǎng)。這足以說明我們現(xiàn)有的保障公民基本人權(quán)的法律還難以有效地發(fā)揮作用。

對(duì)公民人身自由權(quán)的法律保護(hù)，不僅要求行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件不得規(guī)定什么情形應(yīng)當(dāng)受到限制人身自由的處罰或者應(yīng)當(dāng)采取限制人身自由的強(qiáng)制措施，而且要求執(zhí)法機(jī)關(guān)適用限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能以法律規(guī)定的情形為限，任何機(jī)關(guān)不得以行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件作為依據(jù)采取限制人身自由的強(qiáng)制措施或者實(shí)施限制人身自由的處罰。法律的規(guī)定有利于保護(hù)公民權(quán)利的意義是十分明顯的，內(nèi)容也是再清楚不過了，可就是得不到很好的執(zhí)行。在《行政處罰法》頒行以后，行政法規(guī)、公安部的規(guī)章，乃至地方性法規(guī)仍然頻繁被作為拘留、遣送乃至勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)的依據(jù)予以適用。既然與法律沖突的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章得不到清理，僅僅靠具體的執(zhí)法機(jī)關(guān)自覺遵守法律是不夠的。

可見，對(duì)法律保留原則的踐踏既有來自執(zhí)法的，也有來自立法的，應(yīng)當(dāng)分別采取措施。行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件超越權(quán)限規(guī)定應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)的，可以賦予利害關(guān)系人審查請(qǐng)求權(quán)，審查程序中的參與權(quán)。行政訴訟原告或者第三人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的法律文件違法，要求對(duì)該依據(jù)進(jìn)行審查的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度來約束法院將有爭議的法律文件移送有權(quán)機(jī)關(guān)以公正、有效的程序進(jìn)行審查。行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的踐踏人權(quán)、破壞法律保留的基本事項(xiàng)的行為，其危害性與任意出入人罪只有程度上的差別而無質(zhì)的差異，僅僅對(duì)受害人予以救濟(jì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須對(duì)責(zé)任人予以嚴(yán)懲。在這方面，法律也沒有提供有效的程序保障。對(duì)于應(yīng)當(dāng)追究違法行政的法律責(zé)任的情形，受害人既沒有啟動(dòng)追究程序的權(quán)利，也不能向追究主體充分表達(dá)自己的主張。為此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一套由受害人啟動(dòng)、參與行政監(jiān)察程序的制度。