如果主債務(wù)人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,借貸合同應(yīng)認(rèn)定為有效,除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵,擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定有效,擔(dān)保人按照合同約定承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。理由是:
(1)非法吸收公眾存款罪的刑事法律事實(shí)是數(shù)個“向不特定人”借款行為的總和,從量變到質(zhì)變,而單個借款行為僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事行為事實(shí),并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)。當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時,可能確實(shí)基于借貸的真實(shí)意思表示,不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的,同時,向不特定多數(shù)人舉債的行為最終構(gòu)成犯罪并不必然損害國家利益或社會公共利益。非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價,民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益,兩者之間的行為極有可能呈現(xiàn)為一種正當(dāng)?shù)拿耖g借貸關(guān)系,即貸款人出借自己合法所有的貨幣資產(chǎn),借款人自愿借入貨幣,雙方自主決定交易對象與內(nèi)容,既沒有主觀上要去損害其他合法利益的故意和過錯,客觀上也沒有對其他合法利益造成侵害的現(xiàn)實(shí)性和可能性。從債權(quán)人的利益保護(hù)角度來看,債權(quán)人當(dāng)初的真實(shí)意思明確為借款,并有借條為書面憑證,單個的債務(wù)人與債權(quán)人發(fā)生民間借貸關(guān)系合法有效。如果該先發(fā)生行為因債務(wù)人之后與他人發(fā)生其他行為而被認(rèn)定為非法行為,導(dǎo)致所有的相關(guān)民事行為都被認(rèn)定為無效,使他們失去通過民事訴訟救濟(jì)途徑維護(hù)合法利益的手段,那么對每一個與此案相關(guān)的善意債權(quán)人都是顯失公平的。
(2)借貸合同有效的情況下,擔(dān)保合同本身不存在瑕疵,民間借貸中的擔(dān)保合同也屬有效。從維護(hù)誠信原則和公平原則的法理上分析,將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認(rèn)定為無效會造成實(shí)質(zhì)意義上的不公,造成擔(dān)保人以無效為由抗辯其擔(dān)保責(zé)任,即把自己的擔(dān)保錯誤作為自己不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由,這更不利于保護(hù)不知情的債權(quán)人,維護(hù)誠信、公平也無從體現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中,涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)進(jìn)行民間借貸時,往往由第三者提供擔(dān)保,且多為連帶保證擔(dān)保。債權(quán)人要求債務(wù)人提供擔(dān)保人,這是降低貸款風(fēng)險的一種辦法。保證人同意提供擔(dān)保,應(yīng)當(dāng)推定為充分了解行為的后果。若因債務(wù)人涉嫌非法吸收公眾存款而認(rèn)定借貸合同無效,主合同無效前提下的擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)無效,保證人可以免除擔(dān)保責(zé)任。盡管同時規(guī)定了“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯,各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”,但在司法實(shí)踐中,債權(quán)人很難就擔(dān)保人存在過錯進(jìn)行舉證。因此,將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認(rèn)定為無效事實(shí)上會使大量擔(dān)保人免予承擔(dān)保證責(zé)任,債權(quán)人旨在降低貸款風(fēng)險的努力沒有產(chǎn)生任何效果,造成事實(shí)上的不公。
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