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《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆致人重傷、死亡的以故意傷害或者故意殺人定性?！边@是我國(guó)刑法規(guī)定的對(duì)聚眾斗毆犯罪的轉(zhuǎn)化定罪。運(yùn)用刑法學(xué)理論分析聚眾斗毆出現(xiàn)致人重傷、死亡的后果，因這類行為符合結(jié)果加重犯的特征，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，故在定性上只認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。由于聚眾斗毆是聚合性的共同犯罪，根據(jù)《刑法》第九十七條、第二十六條第四款的規(guī)定，對(duì)首要分子應(yīng)當(dāng)按照其參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。首要分子如果參與實(shí)施加害行為，致他人重傷、死亡的后果，必當(dāng)轉(zhuǎn)化定罪。但是，對(duì)沒有具體實(shí)施加害行為的首要分子是否一律轉(zhuǎn)化定罪應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。

聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪，首要分子是否能夠轉(zhuǎn)化定罪必須作具體的分析。司法實(shí)踐中，不同的省份對(duì)此情形在適用法律方面各不相同，如江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定：“首要分子在實(shí)施組織、策劃、指揮以及聚眾行為以后，事前明確要求避免造成對(duì)方重傷和死亡的，而本人未參與斗毆行為的，如果造成重傷、死亡的后果，不能對(duì)首要分子轉(zhuǎn)化定罪。”這樣的規(guī)定符合刑法學(xué)關(guān)于共同犯罪的理論。聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪，其主觀要件有特殊性，即各行為人之間須具備聚眾斗毆的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而所謂犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，是指共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是與他人互相配合共同實(shí)施犯罪。聚眾斗毆中的首要分子事前已經(jīng)明確要求避免造成對(duì)方重傷和死亡，積極參加者的行為造成了他人傷亡，這個(gè)屬于共同犯罪的實(shí)行過限行為，對(duì)首要分子不得轉(zhuǎn)化定罪。

首要分子既沒有要求積極參加者不得致人傷亡，但是也沒有明確加以限制，其結(jié)果卻造成他人重傷、死亡。此種情形依照江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定，照樣對(duì)首要分子轉(zhuǎn)化定罪。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定有悖于刑法學(xué)的共同犯罪理論。如前所言，聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪，共同犯罪的特征就在于參與犯罪者之間具有共同的犯罪故意，首要分子沒有限制積極參加者不得致人傷亡，在斗毆過程中，積極參加者轉(zhuǎn)化其犯罪故意的內(nèi)容，產(chǎn)生了傷害或者殺人的故意，而首要分子并不明知且沒有與實(shí)施者意思溝通，首要分子與積極參加者之間無法存在意思聯(lián)絡(luò)，雖然法律規(guī)定首要分子要對(duì)整個(gè)犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，但是犯罪結(jié)果必須存在于首要分子的意志之內(nèi)。根據(jù)刑法學(xué)“主、客觀一致”的定罪原則，由于實(shí)施者的犯罪行為超出了事先的共同故意，故在處理首要分子時(shí)不應(yīng)該隨之轉(zhuǎn)化定罪。