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作者：卡門舞曲

對販賣毒品罪中“販賣”的理解，存在著分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“販賣”包括行為人實(shí)施非法轉(zhuǎn)手倒賣和銷售自制毒品的行為，并說明“轉(zhuǎn)手倒賣”是指行為人以較低價(jià)格將其他毒販的毒品購進(jìn)，再以較高的價(jià)格賣給他人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂販賣，是指非法地有償轉(zhuǎn)讓，包括買賣、交換、批發(fā)和零售。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為，有償轉(zhuǎn)讓即行為人將毒品交付對方并從對方獲取物質(zhì)利益。[①]筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

從“販賣”一詞來分析，販賣是指買貨來出賣。[②]按此理解，“販賣”應(yīng)當(dāng)包括買進(jìn)與賣出兩個環(huán)節(jié)，因此，用轉(zhuǎn)手倒賣來解釋販賣是最恰當(dāng)不過的了。然而，刑法用語并不能僅僅作日常生活用語理解，如果非要機(jī)械地把販賣看成是買進(jìn)后再賣出的過程，那么許多單純出售毒品的行為就有可能不能被認(rèn)定為販賣行為，這不利于對法益的保護(hù)。因此，這里對販賣一詞必須在詞義可能包含的范圍內(nèi)作規(guī)范的解釋。販賣行為是構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)行行為，而實(shí)行行為是對法益形成侵害與威脅的行為，其著手的認(rèn)定，只能發(fā)生在與構(gòu)成要件類型化的行為緊密接近且對法益具體的危險(xiǎn)威脅是直接的、緊迫的場合?；谶@樣認(rèn)識，與構(gòu)成要件密切連接的行為只能是出售行為，只有實(shí)施了該出售行為才可能對公眾的健康產(chǎn)生侵害或威脅。而買進(jìn)再到賣出都有一定時間間隔，相對于賣出行為而言，買進(jìn)行為一般與構(gòu)成要件相隔較遠(yuǎn)，對法益的威脅還不是直接和緊迫的，不能認(rèn)定為該當(dāng)構(gòu)成要件的行為。這正如對挪用公款罪中的挪用行為的理解一樣，挪用一詞也是由挪和用組合而成，由挪到用也是有時間間隔的。如果像上面那樣機(jī)械地把挪用理解為：不僅要有挪出的行為，而且一定要具備使用的行為，那么對挪而未用的行為，就一概不能認(rèn)定為挪用行為，這樣解釋不符合刑法目的。

因?yàn)閺那趾Ψㄒ娴慕嵌瓤?，將公款挪出的行為就已?jīng)侵犯了單位對公款的占有使用權(quán)，行為人不管使用與否，危害都已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生。這種挪而未用的行為符合構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用行為。因此，從規(guī)范的意義上來理解，所謂販賣，應(yīng)當(dāng)是指非法地有償轉(zhuǎn)讓，既包括買進(jìn)毒品后再賣出的行為，也包括單純出賣毒品的行為。例如，行為人接受他人贈與的毒品后出賣的，撿拾毒品后又出賣的，將父輩、祖輩遺留下來的毒品予以出賣的，都只能認(rèn)定為販賣毒品罪，既不可能宣告無罪，也不可能認(rèn)定為其他犯罪。[③]第一種觀點(diǎn)將販賣狹義地限定于“以較低價(jià)格將其他毒販的毒品購進(jìn)，再以較高的價(jià)格賣給他人”這一“轉(zhuǎn)手倒賣”的含義上，不當(dāng)?shù)乜s小了處罰范圍，有失妥當(dāng)性。實(shí)際上，第二種觀點(diǎn)已經(jīng)包容了第一種觀點(diǎn)所理解的販賣內(nèi)容，比較貼切刑法規(guī)范內(nèi)在意義。