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非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪是指國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。根據(jù)本案事實(shí)，上訴人與前任包裝公司的總經(jīng)理李耀西及印刷廠副廠長(zhǎng)陳民雄共同商量成立雄泰公司，并商定將印刷廠發(fā)給包裝公司的加工業(yè)務(wù)，通過雄泰公司轉(zhuǎn)發(fā)給包裝公司。最后，在他們的共同操縱下，致使雄泰公司非法獲利57萬(wàn)余元。根據(jù)刑法第一百六十五條對(duì)非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的規(guī)定，上訴人張某某伙同李耀西等人，利用上訴人為包裝公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，非法經(jīng)營(yíng)與包裝公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)容同類的業(yè)務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成該罪，并且屬于共同犯罪（只不過被分別提起公訴）。

盡管如此，本案認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪仍有特殊之處。因非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪屬于身份犯，而本案共同犯罪的特殊性在于，兩名共犯中一個(gè)有身份，另一個(gè)無(wú)身份，而且是無(wú)身份者李耀西（包裝公司前任總經(jīng)理）指使、利用有身份者張某某（包裝公司現(xiàn)任總經(jīng)理）實(shí)施共同犯罪。從在犯罪過程中所起的作用以及非法獲利的情況來(lái)看，李耀西更為積極主動(dòng)，但若沒有上訴人的總經(jīng)理這一身份條件，不經(jīng)上訴人同意，李耀西的犯罪目的也不可能達(dá)到，他們非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的行為也就無(wú)法完成。像這種無(wú)身份者與有身份者勾結(jié)，利用有身份者的職務(wù)便利實(shí)施共同犯罪的情形，是否與有身份者單獨(dú)實(shí)施該罪同等定性，是有待司法實(shí)踐解決的新問題。我們認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪不同于個(gè)人單獨(dú)犯罪，一是犯罪的主觀故意是共同形成的，二是犯罪的行為和過程由犯罪主體分工協(xié)作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪構(gòu)成通常可稱為修正的犯罪構(gòu)成，其構(gòu)成要件首先由刑法總則來(lái)規(guī)定，其中單個(gè)的犯罪主體并不需要具備刑法分則規(guī)定的相應(yīng)犯罪的全部構(gòu)成要件。正因如此，只要行為人共同策劃、商議實(shí)施某種犯罪，無(wú)身份者就可以與有身份者成立共犯，即無(wú)身份者與有身份者共同構(gòu)成無(wú)身份者個(gè)人不能單獨(dú)成立的犯罪。

認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、劃清罪與非罪的界限。在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反國(guó)家規(guī)定進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，情節(jié)不嚴(yán)重的，屬于一般違法行為，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家工商管理機(jī)關(guān)依法予以行政處罰。只有情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，才給予刑事處罰。

2、本罪是從原投機(jī)倒把罪中分離出來(lái)的。但應(yīng)當(dāng)看到，這種犯罪仍然具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ?。因此，?yīng)特別注意，在適用本罪時(shí)，嚴(yán)格把握立法精神，防止本罪成為新的“口袋罪”。依照本罪處理的應(yīng)當(dāng)是發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域中嚴(yán)重違反國(guó)家法律、行政法規(guī)，并具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。

關(guān)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪只不過是毀壞財(cái)物罪的特殊條款。也就是說(shuō)，只有通過毀壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料進(jìn)而破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，才成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。本罪主觀上是故意犯罪，并且具有泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的。這里所說(shuō)的“個(gè)人目的”，主要是指為了稱霸一方，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者謀取其他不正當(dāng)?shù)睦?。行為人客觀上實(shí)施了毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為。