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罪刑法定是我國刑法確定的基本原則。該原則的確立對保障人權(quán)、維護法制起了重要作用。但同時，由于司法實踐中某些審判員對該原則的機械理解，導(dǎo)致對若干案件不能正確地予以處理，違背了立法者的初衷。本文試就其中比較典型的兩種情形予以剖析，以求有助于司法實踐。

一，從形式上看，刑法分則條文對某一行為有具體明確規(guī)定，就想當然地認為該行為一定構(gòu)成犯罪。

一般而言，只要刑法分則有明確規(guī)定，就應(yīng)該認定該行為構(gòu)成犯罪。但在具體處理案件時，切記不能抓住一點，不及其余；不能只看形式，不看本質(zhì)，即罪刑法定要求的不僅僅是形式上的符合法律規(guī)定，更要求實質(zhì)上違反刑法規(guī)范。在這方面，司法解釋即最高司法機關(guān)對法律的理解，可以為證。如按照我國現(xiàn)行《刑法》第245條的規(guī)定，國家工作人員只要濫用職權(quán)，非法搜查他人身體、住宅，或者非法入侵他人住宅的，就要以非法搜查罪或者非法侵入住宅罪，從重處罰，而沒有其他任何情節(jié)上的限制。這樣，從形式上看。任何國家工作人員只要實施了上述行為，就符合該罪的構(gòu)成要件。但是，按照最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法搜查，只有在非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣；引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財產(chǎn)嚴重損壞的；明知是與涉嫌犯罪無關(guān)的人身、場所非法搜查的；3次以上或者對3人（戶）以上進行非法搜查的，才能予以立案。也就是說，司法機關(guān)認為，有些行為形式上盡管符合某個犯罪的構(gòu)成要件，但是，并不一定就構(gòu)成犯罪，還必須是該種危害行為達到一定程度，才能成立犯罪。這種司法解釋在其他的許多犯罪中都可以見到。當然，司法解釋不能對每個罪都予以具體化，既使細化的司法解釋本身也存在需要進一步理解的問題。因此，在定罪實踐中，應(yīng)切實注意做到兩點。

一是定罪時既要考慮目，即刑法分則具體條文，又要考慮綱，即刑法總則規(guī)定，更要把握總綱，即刑法總則第十三條關(guān)于社會危害性的規(guī)定。

例如，被告人索某從市場上購買一支發(fā)令槍，經(jīng)過改裝，成為一支火藥放射槍，經(jīng)司法技術(shù)鑒定，該槍在近距離內(nèi)（二米）射擊可以致人輕傷。對此行為，某區(qū)檢察機關(guān)以非法制造槍支罪提起公訴，某區(qū)法院以同樣罪名予以定罪量刑。

此案從表面看，被告人索某的行為符合刑法第125條關(guān)于非法制造槍支罪犯罪構(gòu)成的形式要件，而且從最高人民法院的關(guān)于只要非法制造一支以上火藥發(fā)射槍就可定罪的司法解釋看，也夠立案的條件，即司法機關(guān)的定性是準確的。但是如果我們再深入探討一下立法原則，就會發(fā)現(xiàn)該定性存在的問題。非法制造槍支罪是一種重罪，立法機關(guān)將其放在危害公共安全一章里加以規(guī)定。為什么這樣呢？這是因為槍支的潛在危害比較大，一經(jīng)使用，即可能給人的生命造成無法挽回的損失。但具體到本案呢，被告人非法制造的槍支面對面地近距離射擊，才能致人輕傷，其威力甚至連一把匕首、一根鐵棍也不如，其對公共安全的危害程度、對他人的生命威脅顯然不大，因此，從社會危害性角度考察應(yīng)屬于犯罪情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處的范疇。

再如，有觀點認為，對數(shù)額犯，只要行為人達到刑法條文或司法解釋規(guī)定的數(shù)額標準，就不存在不構(gòu)成犯罪問題。這也是對罪刑法定的片面理解。比如盜竊，如果行為人盜竊達到數(shù)額較大，例如800元，就符合了犯罪條件，屬于盜竊犯罪。但在這種情況下還有犯罪動機、犯罪后果以及其它一些較輕情節(jié)要考慮，也還存在從整體評價上看，尚有存在情節(jié)顯著輕微的可能。即刑法第13條前半段所言屬于構(gòu)成犯罪情況，而但書是指這種行為按前段規(guī)定是犯罪，但立法者法外開恩，認為此行為情節(jié)顯著輕微而不按罪論處。事實上，不要說數(shù)額犯，即象殺人、放火、強奸也還存在情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處的情形。

二是即使對刑法分則具體條文本身，也要考慮其上下文意思、上下款的內(nèi)在聯(lián)系，而不能將其割裂開來，孤立地看待。

例如就無限防衛(wèi)制度而言，有觀點撇開刑法第20條第一、二款不論，而僅就第三款的字面意思來理解。該觀點認為，在刑法第20條第3款限定的犯罪范圍內(nèi)，公民行使正當防衛(wèi)權(quán)、反擊不法侵害人時所采取手段的強度沒有限制，其中包括任何足以致不法侵害人于死地的手段。按照該觀點，只要是針對該類不法侵害實施的正當防衛(wèi)，即使該不法侵害的程度輕微，亦可對之采取致其于死地的防衛(wèi)措施。

事實上，作為正當防衛(wèi)特殊形式的特殊防衛(wèi)行為，盡管有其特殊性，但還必須在正當防衛(wèi)一般原理的指導(dǎo)下進行。否則就不屬正當防衛(wèi)的范疇，即該款實際是對本條一、二款的補充，或者說是對其中特殊情況的進一步強調(diào)、明確。其立法宗旨在于使第二款規(guī)定更具有透明度和操作性，以便于實際操作部門在處理特殊防衛(wèi)案件時，更準確地把握第二款所規(guī)定的明顯超過必要限度造成重大損害的真諦所在，尤其是不能受不法侵害者傷亡這一損害結(jié)果的影響。也就是說，該款不是獨立存在的，而是在一、二款原則規(guī)定的指導(dǎo)下發(fā)揮其特殊性的。他們之間的關(guān)系表現(xiàn)為補充和被補充、一般和個別的關(guān)系。即對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，不能不分輕重，一律采取致侵害人于死地的方式，即在此類場合下，仍有防衛(wèi)過當存在之余地。

二、從形式上看，刑法分則條文對某一具體行為方式?jīng)]有具體明確規(guī)定，就想當然地認為該行為一定不構(gòu)成犯罪。

法律條文是抽象的、概括的，任何一部法律都只能描述事物的本質(zhì)屬性，不可能窮盡所有具體的事實情境并給種種情境以十分確定的法律后果。因此，實行罪行法定，絕不是宣告法律已經(jīng)現(xiàn)成，法官只須對號入座即可。但現(xiàn)實情況卻是，有些司法人員對罪刑法定的理解，就是限于法律規(guī)定的字面意思，認為按法律規(guī)定的字面含義不能包括的行為就不能定罪。在這種觀點看來，漁塘邊立一塊嚴禁垂釣，違者治罪的牌子，如果行為人垂釣，那就構(gòu)成犯罪；如果撒網(wǎng)捕撈，則因沒有明確禁止，就不構(gòu)成犯罪。

例如我國刑法第262條規(guī)定了拐騙兒童罪。拐騙兒童罪是收養(yǎng)為目的，將兒童騙走，其行為方式是騙。據(jù)此，有人認為以收養(yǎng)為目的盜竊嬰兒就不能按此罪論處，因為此種行為的行為方式是偷盜，而不是拐騙，對象是嬰兒而不是兒童。