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審判長，各位審判員：

我接受上訴人(原審被告人)喬某委托，擔(dān)任二審辯護人。我接受委托后會見了上訴人，了解了案情。今天又參加了法庭調(diào)查，對案件有了進一步了解?，F(xiàn)在發(fā)表如下辯護意見，請二審法院采納：

一、原審法院判決適用法律錯誤。

1，中華人民共和國刑法第三百三十條第三款規(guī)定：甲類傳染病的范圍，依照>和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。根據(jù)傳染病防治法第3條第二款規(guī)定：甲類傳染病是指：鼠役、霍亂。第三條第五款規(guī)定：國務(wù)院可以根椐情況，增加或減少甲類傳染病病種，并予公布;國務(wù)院衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)情況，增加或者減少乙類、丙類傳染病病種并予公布。傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病只是鼠疫和霍亂兩種。國務(wù)院也沒有把非典規(guī)定為甲類傳染病。刑法三百三十條構(gòu)成妨害傳染病防治罪的先決條件是，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的方可構(gòu)成本罪。非典不是甲類傳染病，上訴人喬某怎么會構(gòu)成防害傳染病防治罪?最高人民法院研究室副主任胡云騰說，如第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪是針對傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病，但是非典現(xiàn)在還沒有被確定為甲類傳染病。所以刑法這一條就不能適用于處理非典案件。

我要特別指出的是，2010年4月8日衛(wèi)生部發(fā)文把非典納入傳染病管理，但是并沒有規(guī)定為甲類傳染病。根據(jù)>第三條第五款、(2010年5月9日國務(wù)院令第376號公布)第三十條規(guī)定，衛(wèi)生部無權(quán)規(guī)定增加或減少甲類傳染病病種。一審判決書引用的2010年4月8日>在審理刑事案件上沒有任何意義。更不應(yīng)作為定罪的根據(jù)。甲類傳染病的先決條件都不存在，上訴人不可能觸犯刑法第三百三十條規(guī)定，構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

2，在客觀構(gòu)成要件上，上訴人的行為也不具有構(gòu)成妨害傳染病防治罪的特征。

我國刑法第三百三十條第一款，對構(gòu)成妨害傳染病防治罪的行為構(gòu)成要件，規(guī)定了四項行為，觸犯其中任何一項(別的構(gòu)成要件也應(yīng)具備)就構(gòu)成妨害傳染病防治罪。這四項行為是：

(一)，供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定衛(wèi)生標準的;

(二)，拒絕按照衛(wèi)生防役機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的;

(三)，準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的;

(四)，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防役機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防控制措施的。

上訴人的行為不符合任何一項，就是XX市人民法院2003安刑初字第39號刑事判決書，也認為上訴人的行為是：本院認為，在防非典的特殊時期，被告人喬某作為一名醫(yī)護人員，因親屬關(guān)系，違反防非規(guī)定，私自將發(fā)熱病人喬xx領(lǐng)到內(nèi)科住院治療，喬xx被確診為非典病人后。其認定私自與事實不符，退一步說，法院認定的上訴人喬某的罪狀和刑法三百三十條一款四項中那一項也不相符，上訴人的罪狀觸犯了刑法三百三十條那一款，那一項判決書沒說，也沒法說。

3，妨害傳染病防治罪是過失犯罪。>第十五條第一款規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為琉忽大意而沒有預(yù)見，或者己經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的是過失犯罪。非典是新發(fā)現(xiàn)的病種，世界上專家學(xué)者對其診斷和治療都沒成熟方案，對于喬xx是不是非典，中醫(yī)院專家和省X院都沒有診斷出來。上訴人喬某是一名普通的婦科護士，她怎么能夠預(yù)見而沒預(yù)見?對上訴人來說在主觀上沒有過失。不符合妨害傳染病防治罪的主觀構(gòu)成要件。

第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。我國刑法實行的是嚴格的罪刑法定原則，既不能比照，也不能參照，1997年修改后的刑法己經(jīng)取消了類推。上訴人喬某的行為不具有刑事違法性這一基本犯罪特征，XX市人民法院判決上訴人有罪沒有法律依據(jù)。

二，認定事實錯誤。

1，原審認定上訴人私自將發(fā)熱病人喬xx領(lǐng)到內(nèi)科住院治療與事實不符。

XX市公安局城區(qū)刑警隊張X、趙XX、徐X詢問的2010年7月4日張XX證言，證明了上訴人喬某5月1日找過他。當(dāng)時張XX是發(fā)熱門診的醫(yī)生，而且是在張辦公地點這就證明了上訴人不是私自把喬xx領(lǐng)到醫(yī)院。如果不是匯報喬xx發(fā)熱情況，上訴人沒有必要到發(fā)熱門診找張XX.

2.除此之外，沒有其他證據(jù)證明上訴人有私自行為，具體中醫(yī)院和有防治責(zé)任的醫(yī)生對喬xx采取什么措施，這不是由上訴人的職務(wù)范圍和業(yè)務(wù)范圍決定的。上訴人只不過是一名婦科護士。上訴人的行為和喬xx后來被確定為非典，沒有法律上的因果關(guān)系。

3，我要特別說明的是，刑法第三百三十條第一款第四項規(guī)定的，拒絕執(zhí)行防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。這里說的拒絕，是指一方向特定的另一方提出明確要求，特定的另一方明確表示不同意才是拒絕。沒有任何證據(jù)證明上訴人有拒絕的行為。

審判長，各位審判員，上訴人喬某涉嫌妨害傳染病防治罪一案，原審法院在認定事實和適用法律上有明顯錯誤。上訴人喬某確實不構(gòu)成妨害傳染病防治罪，請XX市中級人民法院作出公正判決，判決上訴人無罪。