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【關(guān)鍵詞】侵犯商業(yè)秘密罪；司法適用；犯罪形式；商業(yè)秘密；巨大的損失雖然商業(yè)秘密保護的歷史“至少可以追溯到羅馬法時期”[1]，但商業(yè)秘密法的真正發(fā)展和完善是在20世紀以后。因此，商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延，特別是權(quán)利人因侵犯商業(yè)秘密而遭受重大損失的認定，不僅各國立法規(guī)定不盡相同，在實際操作中也不盡相同，學術(shù)界的意見更是大相徑庭。有鑒于此，筆者根據(jù)刑法基本原則的要求，結(jié)合我國現(xiàn)行刑事立法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定以及司法實踐，對商業(yè)秘密的性質(zhì)提出了一些看法，以及上述問題的規(guī)范解釋和司法適用首先，解釋過錯的形式：平衡原則的適用？對此，人們眾說紛紜，爭議主要集中在對現(xiàn)行刑法第219條第（二）款規(guī)定的犯罪形態(tài)的理解上。該條規(guī)定：“明知或者應當知道前款所列行為而獲取、使用、泄露他人商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。”，所謂“應該知道”一般是指因疏忽大意而應該知道卻不知道的情況，這無疑是一種疏忽大意心理。因此，多數(shù)學者認為，在我國，即使是過失侵犯商業(yè)秘密也應視為犯罪追究行為人的刑事責任。因為英、美、法、德等世界主要工業(yè)化國家的刑法主要將侵犯商業(yè)秘密的刑事制裁限定為工業(yè)間諜和竊取商業(yè)秘密。對于過失侵犯商業(yè)秘密，沒有規(guī)定為犯罪。持此觀點的學者進一步建議，基于刑法謙抑性的考慮，在立法修改中，應嚴格限制侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過，將過失侵犯商業(yè)秘密罪排除在刑事立法的范圍之外，只能通過民事制裁、經(jīng)濟制裁或者行政制裁的方式加以規(guī)制。其實，這是對立法規(guī)定的誤讀，首先，從侵犯商業(yè)秘密的行為形式來看。雖然《刑法》第219條明確列出了四種形式，但分為兩款。仔細比較兩款的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，第一款規(guī)定的三種行為形式，無論是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，還是泄露商業(yè)秘密的行為，使用或者允許他人使用以前取得的權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者違反約定或者權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密的行為，是直接侵權(quán)；但是，第二款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為顯然是間接侵權(quán)。正因為如此，刑法不僅將直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分為兩條規(guī)定，而且強調(diào)了間接侵權(quán)：“侵犯商業(yè)秘密說”，可見對于侵犯商業(yè)秘密，直接侵權(quán)是立法規(guī)制的初衷和重點，即典型的侵犯商業(yè)秘密行為；至于間接侵權(quán)，只是出于嚴格法律制度的考慮，才認定為刑法中的非典型商業(yè)秘密侵權(quán)，以法律擬制的形式規(guī)定，與直接侵權(quán)并列。但顯而易見，無論是對公平競爭秩序的破壞，還是對商業(yè)秘密所有人合法權(quán)益的侵害，間接侵權(quán)都難以與直接侵權(quán)抗衡。由于商業(yè)秘密直接侵權(quán)是典型的侵權(quán)行為，學術(shù)界和實務部門都認為，主觀上只能出于故意。社會危害性較小的間接侵權(quán)，如何構(gòu)成過失，甚至不知情的過失？這種理解并不嚴重違背罪責刑均衡的要求