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一、違約損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)

德國法學(xué)家耶林將締約過失責(zé)任的產(chǎn)生根據(jù)定位于誠實信用，即締約過失責(zé)任制度所保護(hù)和救濟(jì)的不是一般侵權(quán)行為法保護(hù)的對象，也不是契約責(zé)任所涵蓋的內(nèi)容，但關(guān)于舉證責(zé)任、時效時間及責(zé)任基礎(chǔ)等問題上卻適用契約法的原則加以處理。

如此看來，我國法律規(guī)定的義務(wù)，就屬于合同外的法定義務(wù)而非約定義務(wù)，當(dāng)然不能屬于違約責(zé)任，而屬于一種獨立于違約責(zé)任的締約過失責(zé)任，是獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。

二、違約損害賠償?shù)姆秶心男?/p>

1、約定損害賠償

一是當(dāng)事人在合同中約定損害賠償?shù)臈l款;

二是合同沒有約定的，在合同成立后、履行前經(jīng)過協(xié)商達(dá)成損害賠償?shù)膮f(xié)議。

約定損害賠償?shù)母咎卣髟谟谒哂蓄A(yù)定性或者約定性。約定損害賠償是事先由當(dāng)事人在合同中或者合同成立后達(dá)成的補充協(xié)議中協(xié)商確定的。它不同于違約發(fā)生后當(dāng)事人協(xié)商確定的救濟(jì)方式，在違約發(fā)生后，當(dāng)事人也可協(xié)商確定救濟(jì)措施、協(xié)商確定賠償數(shù)額，但這種方式只是事后賠償而不是約定賠償。

2、法定損害賠償，是指在當(dāng)事人一方違約造成對方損失時，按照法律規(guī)定的辦法計算賠償額進(jìn)行賠償。這里所說的法律，包括有關(guān)合同違約賠償的其他法律（含行政法規(guī)）規(guī)定。

法定損害賠償方法一般是在當(dāng)事人沒有事先約定損害賠償或者違約金的情況下運用。其根本特征就在于它的法定性，即由法律直接規(guī)定。在法定情況下，法律不僅規(guī)定了違約賠償?shù)臈l件、范圍，也規(guī)定了賠償?shù)挠嬎戕k法等。尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，在當(dāng)事人沒有約定賠償?shù)那闆r下，有些法律還規(guī)定了賠償限額，主要是對運輸合同中承運人規(guī)定了最高賠償限額。對超過這一限額的，違約方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

所以，從這點上講，還是由當(dāng)事人事先約定損害賠償或者違約金為好。

三、違約精神損害賠償金的計算

1、撫慰為主，補償為輔。精神損害不同于財產(chǎn)損害，無法以貨幣等價物予以度量。法律規(guī)定精神損害賠償?shù)哪康脑谟诶眠@種責(zé)任方式緩和或解除受害人精神上遭受的痛苦，對受害人起到撫慰的作用。實踐中，精神損害賠償可以和賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任形式并用，對受害人要求的過高的賠償額不應(yīng)全部予以支持。

2、允許法官自由裁量?；诰駬p害的特殊性質(zhì)，無法對其進(jìn)行精確的計算而只能由法官根據(jù)具體情事裁量估定賠償額。需要考慮的因素有:違約行為的情節(jié)、合同目的的特殊性、違約方的獲利情況及其承擔(dān)責(zé)任的能力、違約造成的后果、受害人的情況、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平、違約方的過錯及認(rèn)錯態(tài)度等。

確定違約精神損害賠償金，應(yīng)當(dāng)以精神損害賠償金的性質(zhì)和功能為依據(jù)，由法官根據(jù)具體案件中的相關(guān)情事，綜合評判，合理予以酌定，概算出賠償總金額。