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應該加強商業(yè)秘密的刑法保護，這已是理論和實踐部門的共識?；诖苏J識，學界就侵犯商業(yè)秘密罪的司法適用及立法完善問題，已經(jīng)進行了較為深入的探討，但在許多問題上還分歧嚴重。筆者擬在本文中談談自己關于侵犯商業(yè)秘密罪的一些思考，以期對理論和實踐有所幫助。

一、主觀方面探討

關于該罪的主觀方面，權威教科書的觀點認為，本罪在主觀方面表現(xiàn)在認識因素上分明知和應知兩種情況：在明知情況下，實施侵犯商業(yè)秘密行為，應當是故意犯罪。在應知情況下而實施侵犯行為時又沒認識到，符合疏忽大意過失的心理狀態(tài)。[1][1](P663)但有學者認為，本罪在主觀方面除疏忽大意的過失外，還包括過于自信的過失。[2][2]

筆者的看法是，該罪可以由故意構成，包括直接故意和間接故意，也可以由過失構成，但只限于疏忽大意的過失。關于間接故意，由于直接故意與間接故意只是一種理論上的分類，刑法條文并沒有作此區(qū)分，因此我們沒有必要總是就能否由間接故意構成進行專門討論，不應一方面承認可以由故意構成，另一方面卻把間接故意排除在外。事實上，明知自己的行為可能發(fā)生侵犯他人商業(yè)秘密的結果，而放任這種結果的發(fā)生的情形也是可能存在的。關于過失，由于刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪第2款規(guī)定了“應知”，因此認為侵犯商業(yè)秘密罪可以由疏忽大意的過失構成，應該不存在爭議，但認為也可以由過于自信的過失構成，卻沒有依據(jù)。不過從另一個角度分析，疏忽大意的過失與過于自信的過失其實只是一種理論上的分類，刑法條文并沒有就這兩種過失分別做出規(guī)定，再則，疏忽大意的過失尚且能夠構成，而比疏忽大意的過失可非難性更大的過于自信的過失反而不能構成，似乎又有悖法理。這就暴露出了關于侵犯商業(yè)秘密的立法的幾個問題：其他侵犯知識產(chǎn)權犯罪以及絕大部分經(jīng)濟犯罪均只能由故意構成，而且從多數(shù)國家、地區(qū)的立法例看，尚沒有見到對過失侵犯商業(yè)秘密行為論罪的規(guī)定，另外，從立法對侵犯商業(yè)秘密罪配置較輕的法定刑來看，似乎也沒有必要規(guī)定過失侵犯商業(yè)秘密罪，這是問題之一。刑法以規(guī)定和處罰故意犯罪為原則，以規(guī)定和處罰過失犯罪為例外，僅從“應知”就斷定立法承認了過失也能構成侵犯商業(yè)秘密罪，也不是沒有疑問，這是問題之二。筆者的解讀是，最高司法機關的司法解釋以及學理上曾在對幼女年齡的“明知”以及對窩藏的對象系贓物等的“明知”問題上，一貫認為，何謂“明知”，除包括明明知道外，還包括應當知道。其實，認為明知包括了應當知道，是混淆了故意與過失的界限。[3][3](P236)既然存在這種錯誤的“淵源”，立法者本意或許是想規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能由故意構成，因為使用“應知”這一措詞而“一不小心”給人造成了侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面也能由過失構成的錯覺。但是，刑法條文是正義的文字表述，將“應知”，姑且解釋為疏忽大意的過失也未嘗不可。但我們必須明確，從應然的角度講，不應承認和規(guī)定過失侵犯商業(yè)秘密罪。