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合同詐騙是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、設(shè)定陷阱等手段騙取對方財(cái)產(chǎn)的行為。

根據(jù)我國刑法理論，確認(rèn)犯罪是否既遂，應(yīng)當(dāng)以行為人所實(shí)施的行為是否具備了刑法分則規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)。若完全具備了某一種犯罪構(gòu)成的全部要件，為犯罪既遂;若已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有完成該犯罪的行為狀態(tài)，為犯罪未遂7。合同詐騙罪也存在未遂的犯罪形態(tài)。因?yàn)楹贤p騙犯罪行為人在騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的過程中，必定要經(jīng)過起意、準(zhǔn)備、實(shí)施、完成的過程。意外情況的發(fā)生、對方當(dāng)事人的警醒等各種原因，均可導(dǎo)致犯罪分子所預(yù)期的結(jié)果難以得逞，這些未完成的犯罪形態(tài)就是犯罪未遂。

合同詐騙罪要求行為人不僅要實(shí)施客觀要件規(guī)定的行為，而且必須產(chǎn)生一定的社會危害后果，才能構(gòu)成犯罪既遂。基于合同詐騙犯罪屬于結(jié)果犯，它的犯罪既遂與未遂應(yīng)以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生與否作為區(qū)分標(biāo)志。合同詐騙未得逞，是指犯罪人著手實(shí)施詐騙行為，誘騙對方簽訂、履行合同后，尚未能實(shí)際騙得對方當(dāng)事人的財(cái)物。我們主張，是否實(shí)際獲得對方當(dāng)事人財(cái)物是區(qū)分合同詐騙罪既遂與未遂的根本標(biāo)志。

這是因?yàn)椋褐挥行袨槿藢?shí)際獲得對方當(dāng)事人財(cái)物，非法占為己有，才能說明行為人利用合同騙取財(cái)物的目的已經(jīng)達(dá)到，其侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為具備了合同詐騙罪規(guī)定的全部構(gòu)成要件，產(chǎn)生的危害后果足以觸犯刑律，構(gòu)成犯罪既遂;若行為人已經(jīng)著手實(shí)施利用合同進(jìn)行詐騙的行為，由于行為人意志以外的原因，而沒能將對方當(dāng)事人財(cái)物實(shí)際獲得，非法占有對方當(dāng)事人財(cái)物的目的即將達(dá)到而沒能達(dá)到，則為犯罪未遂。比如合同的履行是通過銀行轉(zhuǎn)賬的結(jié)算方式進(jìn)行時(shí)，犯罪分子只有從銀行取出了貸款，犯罪才告既遂，否則只能是未遂(但犯罪分子已能自由控制轉(zhuǎn)賬或能以支票、匯票、信用卡消費(fèi)的，應(yīng)是既遂)。犯罪分子在先行占有他人財(cái)物的情況下進(jìn)行詐騙，詐騙行為實(shí)施終了，并且造成了被騙人錯(cuò)誤認(rèn)識的，應(yīng)是犯罪既遂，如果雖然實(shí)施了詐騙行為，但未造成被騙人錯(cuò)誤認(rèn)識的，當(dāng)屬犯罪既遂。

在我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)中，對于既遂和未遂并存的情形，無論在評價(jià)上還是量刑上，均是作為一罪處理。因而，以往，當(dāng)全案存在既遂和未遂并存時(shí)，比較普遍的做法是先按照犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度，然后認(rèn)定全案未遂，將未遂作為量刑情節(jié)，比照既遂犯確定從寬的幅度，決定從輕或者減輕處罰。這種做法既可能導(dǎo)致部分行為已經(jīng)既遂且既遂部分已經(jīng)達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，僅因存在未遂部分又認(rèn)定整個(gè)犯罪的理論困境，也可能出現(xiàn)因?qū)θ赴次此熳鰷p輕處罰量刑畸輕的問題。為了解決這一問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

最高人民法院在審理合同詐騙案中認(rèn)為：這一條確定了不以既未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度擇一重處的處理原則。盡管司法解釋沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規(guī)定的情況下，對于同類問題應(yīng)當(dāng)同樣處理的慣例，(在合同詐騙案件中)也應(yīng)當(dāng)貫徹這一原則。

具體而言包括三個(gè)問題：

1、法定刑幅度應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪總數(shù)額確定，還是根據(jù)既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額確定?

具體又分為四種情形：

(1)全案只有既遂或者只有未遂的。此時(shí)，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪總數(shù)額一致。

(2)既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨(dú)構(gòu)罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數(shù)額為單獨(dú)構(gòu)罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額，與既未遂累計(jì)的全案犯罪總數(shù)額不一致。

(3)既未遂并存二者均單獨(dú)符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應(yīng)相應(yīng)的法定刑幅度。根據(jù)《詐騙案件解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度根據(jù)二者對應(yīng)的法定刑幅度中較重的確定;在二者對應(yīng)的法定刑幅度一致的情況下，根據(jù)既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時(shí)，決定全案適用的法定刑幅度的數(shù)額并非全案犯罪總數(shù)額，分別是既遂部分?jǐn)?shù)額或者未遂部分?jǐn)?shù)額。

(4)既遂未遂并存，均未單獨(dú)構(gòu)罪但總數(shù)額符合定罪條件的。對于合同詐騙案出現(xiàn)這種情況能否作為犯罪處理，目前尚無定論。

2、在根據(jù)既遂或者未遂部分擇一重處原則選擇法定刑幅度時(shí)，對于未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對未遂部分進(jìn)行從輕或者減輕評價(jià)?

最高人民法院認(rèn)為：未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)當(dāng)僅適用于未遂部分，不能適用于整個(gè)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)未遂情節(jié)決定對未遂部分是否減輕處罰后，即先確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分進(jìn)行比較。

3、未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中如何體現(xiàn)?最高人民法院認(rèn)為：

(1)在根據(jù)既遂數(shù)額確定法定刑幅度時(shí)，未遂情節(jié)是作為量刑中的從重因素得以體現(xiàn)的，這與將未遂情節(jié)作為全案適用的量刑情節(jié)進(jìn)行從寬處罰是截然不同的。

(2)在根據(jù)未遂數(shù)額確定法定刑幅度時(shí)，需要就是否減輕進(jìn)行評價(jià)。這里需要區(qū)分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。此時(shí)，未遂情節(jié)并未在法定刑幅度確定過程中得到實(shí)際體現(xiàn)，僅僅作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分在確定量刑起點(diǎn)過程中予以評價(jià)。第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。此時(shí)，未遂情節(jié)在法定刑幅度確定過程中得到了實(shí)際體現(xiàn)，但由于這種體現(xiàn)限于法定刑的減輕選擇，未遂情節(jié)究竟從寬到何種程度并未完全體現(xiàn)，因此，要就未遂情節(jié)進(jìn)行完全評價(jià)，在選擇減輕法定刑之外，還需要在之后確定量刑起點(diǎn)的過程中，將其作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分進(jìn)行評價(jià)。在這一過程中，對未遂部分的未遂情節(jié)進(jìn)行了兩次評價(jià)，但并不屬于重復(fù)評價(jià)，只有將兩次評價(jià)結(jié)合起來，才能對未遂部分的未遂情節(jié)評價(jià)充分。