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關(guān)鍵詞：虛假出資通謀虛假出資偽裝出資

內(nèi)容提要：股份有限公司是籌集諸多人的資本而經(jīng)營(yíng)大規(guī)模營(yíng)利活動(dòng)的企業(yè)法人。它對(duì)世界產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)巨大。但是，有的人通過(guò)虛假出資的投入而取得股東地位，嚴(yán)重危害公司資本充實(shí)，也危害債權(quán)人等相關(guān)人的利益，造成對(duì)公司健康發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的障礙。本文介紹了韓國(guó)股份有限公司的虛假出資制度，以供中國(guó)《公司法》修訂及運(yùn)營(yíng)的參考。

一、虛假出資的意義

股份有限公司其本質(zhì)上是籌集資本而經(jīng)營(yíng)的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。因而，在股份公司設(shè)立時(shí)，股份認(rèn)購(gòu)人承擔(dān)按所分派的股份數(shù)繳納認(rèn)購(gòu)股款的義務(wù)，發(fā)起人必須在股份總數(shù)都被認(rèn)購(gòu)后，盡早使股份認(rèn)購(gòu)人繳納對(duì)各股份的認(rèn)購(gòu)價(jià)款總額。韓國(guó)在股份公司各股東認(rèn)購(gòu)股款的方式上，采用的是全額繳納主義。韓國(guó)在應(yīng)對(duì)虛假出資方面有著嚴(yán)格的法律規(guī)制。根據(jù)《韓國(guó)商法》第332條第l款的規(guī)定，在認(rèn)購(gòu)股份時(shí)，利用假設(shè)人的名義或者無(wú)端冒用他人名義認(rèn)購(gòu)股份的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為股份認(rèn)購(gòu)人的繳納責(zé)任，并且根據(jù)同條第2款的規(guī)定，經(jīng)過(guò)他人的承諾利用該名義認(rèn)購(gòu)股份的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與他人連帶繳納責(zé)任。因?yàn)槔U納需要使公司實(shí)際擁有該股價(jià)款，就繳納而言，股份認(rèn)購(gòu)人不得以抵銷(xiāo)對(duì)抗公司（韓國(guó)商法第334條），也不允許代物清償或更改認(rèn)購(gòu)股款。為了確保繳納的股款到位，繳納行為必須在股份要約書(shū)所記載的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的繳納地點(diǎn)進(jìn)行，如果要變更繳納款的保管人或者繳納地點(diǎn)的，必須得到法院的批準(zhǔn)（《韓國(guó)商法》第306條）。保管繳納款的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)等到公司成立后才能放出這些繳納款，只在發(fā)起人或者董事請(qǐng)求時(shí)，才能發(fā)給其保管金額證明書(shū)。

為了保證股份有限公司的資本確定原則和資本充實(shí)原則得到順利實(shí)現(xiàn)，保護(hù)善意股東和公司債權(quán)人的利益，《韓國(guó)商法》通過(guò)繳納款保管制度防范虛假出資，并規(guī)定，如進(jìn)行虛假出資，就對(duì)董事、發(fā)起人等有關(guān)人員加以刑事制裁，以預(yù)防虛假出資。

虛假出資可以按照其虛假繳納是否與繳納款?？钽y行有共謀分為通謀虛假出資、偽裝出資、折衷形態(tài)的三種類(lèi)型。對(duì)于虛假出資的效力范圍，韓國(guó)的學(xué)說(shuō)、判例的觀(guān)點(diǎn)有分歧。下面簡(jiǎn)要分析虛假出資的類(lèi)型和韓國(guó)有關(guān)的學(xué)說(shuō)、判例，以及與虛假出資相關(guān)人員的責(zé)任。

二、虛假出資的類(lèi)型

（一）通謀虛假出資。通謀虛假出資，是指發(fā)起人或者董事等人從繳納款保管銀行借款。將其貸款金額存到繳納款保管銀行，以其存款繳納股款，而約定在公司成立后清償該借款之前不提取該筆款項(xiàng)，而當(dāng)作繳納款額的儲(chǔ)蓄，等到公司成立才提取該儲(chǔ)蓄并清償?shù)男袨椤＿@種行為屬于《韓國(guó)商法》第318條所稱(chēng)關(guān)于返還繳納款額的限制。其具體類(lèi)型可分為：①通謀虛假出資的典型類(lèi)型，即發(fā)起人、董事等人將從繳納款保管銀行借到的款項(xiàng)再存到該繳納款保管銀行，以其充當(dāng)股款的繳納，同時(shí)約定到貸款完全清償時(shí)為止不提取儲(chǔ)蓄款的行為；②雖然給公司返還了通謀虛假出資的資金。但是在該公司成立后發(fā)起人等人立即向繳納款保管銀行清償其貸款的行為；③發(fā)起人等人與繳納款保管銀行職工通謀，實(shí)際上銀行不收金錢(qián)而假裝存款股款并發(fā)給繳納款保管證明書(shū)的行為。

（二）偽裝出資。[1]偽裝出資，是指發(fā)起人故意從繳納款保管銀行以外的第三人借款并以其款額抵充股款繳納金，等到公司成立后從繳納款保管銀行提取繳納款并清償該貸款行為。這就可能造成從表面上看繳納人似乎對(duì)繳納承辦銀行提交了有效繳納。而實(shí)際上根本沒(méi)有繳納股款。其判斷是根據(jù)公司成立后到返還繳納金所經(jīng)過(guò)的時(shí)間、該返還對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的影響以及繳納款是否為了公司經(jīng)營(yíng)使用等情況。[2]

（三）利用公司資金的虛假出資。這是指已成立的公司在發(fā)行新股給公司高級(jí)管理人員、其它股東、職工授予股份認(rèn)購(gòu)權(quán)時(shí)，對(duì)其繳納的資金由公司提供融資，表面上看其具備股份認(rèn)購(gòu)人繳納的形式，而實(shí)質(zhì)上則是利用公司的資金繳納的行為。這時(shí)，形式上履行了其繳納程序，發(fā)行了新股，但公司的資本實(shí)際上根本沒(méi)有增加。其性質(zhì)也屬于虛假出資。

三、虛假出資的法律效力

（一）通謀虛假出資的法律效力。通謀虛假出資，違背了資本充實(shí)原則，屬于違法行為，對(duì)此，學(xué)界沒(méi)有異論。既然通謀虛假出資屬于無(wú)效，公司的設(shè)立也可視為無(wú)效[3].《韓國(guó)商法》第328條第1款規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效時(shí)，只有股東、董事或者監(jiān)事，可以自公司設(shè)立之曰起2年內(nèi)，以訴訟方式主張。

（二）偽裝出資的法律效力。韓國(guó)學(xué)說(shuō)一般認(rèn)為，偽裝出資的繳納是否有效是公司成立的實(shí)質(zhì)性要件。但是。如果公司成立后為了返還貸款提取全部或者部分繳納款，就是違法行為，其實(shí)質(zhì)上與沒(méi)有繳納是一樣的，應(yīng)屬無(wú)效。這種觀(guān)點(diǎn)符合禁止通謀虛假出資的《商法》第318條第2款的立法宗旨，韓國(guó)的多數(shù)學(xué)說(shuō)采用此觀(guān)點(diǎn)。在實(shí)踐中，韓國(guó)大法院的判例認(rèn)為，是否有真實(shí)的繳納意思只不過(guò)是股東的主觀(guān)性問(wèn)題，因?yàn)橐呀?jīng)有了實(shí)際金錢(qián)移動(dòng)的現(xiàn)實(shí)的繳納，偽裝出資系有效。但是視為公司將股東的繳納款轉(zhuǎn)賬給股東，所以公司可以向股東請(qǐng)求償還該繳納款；[4]但是，因?yàn)榇诵袨闃?gòu)成發(fā)起入的共同侵權(quán)行為，因而對(duì)公司要承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。[5]另一方面，判例認(rèn)為，依據(jù)偽裝出資辦理設(shè)立登記或者增資登記的，符合虛假出資罪（《韓國(guó)商法》第628條第1款），以及公正證書(shū)原本虛假記載罪（《韓國(guó)刑法》第228條）的要件，[6]應(yīng)以犯罪論處。

（三）利用公司資金虛假出資的效力。對(duì)此情形，董事對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任（《韓國(guó)商法》第399條第1款），而且如有惡意或者重大過(guò)錯(cuò)時(shí)，對(duì)第三人也承擔(dān)損害賠償責(zé)任（《韓國(guó)商法》第401條）。如果股款的繳納承辦銀行故意發(fā)給股款保管證明書(shū)時(shí)，銀行對(duì)公司承擔(dān)支付證明保管的價(jià)款的責(zé)任。

四、有關(guān)人員的法律責(zé)任

（一）發(fā)起人的責(zé)任。

1．繳納擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)韓國(guó)法律規(guī)定，如果沒(méi)有繳納股款全額或者存在重大欠缺時(shí)，應(yīng)視為公司的不存在。但是，如果其欠缺繳納的程度比較輕微，應(yīng)當(dāng)視為公司成立有效但發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)繳納擔(dān)保責(zé)任。發(fā)起人在公司設(shè)立無(wú)效之訴口頭辯論之前履行擔(dān)保責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)視為公司設(shè)立無(wú)效被治愈而成立有效。反之，如果發(fā)起人不履行擔(dān)保責(zé)任的。應(yīng)當(dāng)視為公司設(shè)立無(wú)效。

發(fā)起人繳納責(zé)任的范圍僅限于股份認(rèn)購(gòu)人的未繳納股款額?！俄n國(guó)商法》認(rèn)為是商法上的特別法定責(zé)任又是無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任。公司可以對(duì)發(fā)起人行使繳納請(qǐng)求權(quán)，也可以對(duì)未繳納股東行使繳納請(qǐng)求權(quán)。如果發(fā)起人履行繳納的，應(yīng)對(duì)未繳納股款的股東擁有追償權(quán)。