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一、主張合同違約與損害賠償的區(qū)別

1、損害賠償與實(shí)際履行

《民法典》第五百八十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。

顯然，從立法角度已經(jīng)對(duì)這兩種救濟(jì)方式進(jìn)行區(qū)分，二者不能相互替代。在個(gè)案糾紛中，要求違約方實(shí)際履行更能夠幫助守約方實(shí)現(xiàn)合目的且不用為主張因違約行為而產(chǎn)生的實(shí)際損失進(jìn)行舉證，更有利于保護(hù)守約方的合同利益。當(dāng)然，某些情況下要求實(shí)際履行已經(jīng)不能對(duì)守約方進(jìn)行有效救濟(jì)。

例如買賣合同中的遲延交付行為，在生產(chǎn)型企業(yè)的原材料采購(gòu)過程中，如果出現(xiàn)因違約方原因遲延交貨的情形就很有可能導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的停頓，即使繼續(xù)履行合同但已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)損失。那么，在實(shí)際損失能夠合理證明的情況下選擇違約損害賠償就可以有效地維護(hù)守約方利益，直接采用放棄要求違約方實(shí)際履行的救濟(jì)方式而采取損害賠償來彌補(bǔ)損失。

2、損害賠償與支付違約金

損害賠償與支付違約金都是合同責(zé)任的主要方式。前者主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式，而后者則具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實(shí)際損害相結(jié)合，而支付違約金的數(shù)額與實(shí)際損害之間并無必要聯(lián)系。即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。如果支付補(bǔ)償性違約金不足以補(bǔ)償受害人遭受的損失，債務(wù)人還須承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補(bǔ)違約金的不足部分，即違約金可與賠償損失并用。但在兩者并用的情況下，應(yīng)以受害方的實(shí)際損失作為責(zé)任的最高限額，即受害方不得獲取超過實(shí)際損失的補(bǔ)償。

3、損害賠償與采取補(bǔ)救措施

在不適應(yīng)繼續(xù)履行的情況下，守約方可以要求違約方采取一定的補(bǔ)救措施挽回?fù)p失。同樣以買賣合同為例，當(dāng)事人A以二次銷售為目的向生產(chǎn)商B進(jìn)行采購(gòu)，如發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物存在瑕疵，就可以要求B及時(shí)修復(fù)并承擔(dān)由此所產(chǎn)生的合理費(fèi)用。但如果實(shí)際購(gòu)買者C發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物存在瑕疵并無且法修復(fù)，從而以無法實(shí)現(xiàn)使用目的為由要求A退貨并承擔(dān)違約金的情況下，A顯然因?yàn)锽銷售瑕疵產(chǎn)品的違約行為產(chǎn)生了違約損失，當(dāng)然有權(quán)主張B承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償。

4、損害賠償與解除合同

有效的解除合同行為將給各方當(dāng)事人帶來終止合同效力，消滅合同關(guān)系的法律后果。我國(guó)《民法典》第五百六十六條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”當(dāng)事人可依本條規(guī)定，以合同是否履行完畢作為選擇救濟(jì)方式的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。若已經(jīng)履行，則即使違約方采取恢復(fù)原狀或其他補(bǔ)救措施等方法，當(dāng)事人仍可以要求其賠償損失。

二、能否同時(shí)主張違約金和損害賠償金

能否同時(shí)主張違約金和損害賠償金需要分情況來看：

（一）兩者能同時(shí)適用的情況

約定的違約金小于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，守約方可要求違約方在支付違約金的同時(shí)，就不足的部分賠償損失。但二者相加不得超過違約方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

例如，甲和乙簽訂一份《買賣合同》，約定違約金為1萬元并賠償一切經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，甲又將標(biāo)的物出讓給丙。甲的違約行為給乙造成了7萬元的經(jīng)濟(jì)損失。這種情況下，乙既可以要求甲支付1萬元違約金，同時(shí)還可以要求甲賠償損失6萬元。

（二）兩者不能同時(shí)適用的情況

約定的違約金大于或等于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，守約方不能要求違約方在支付違約金的同時(shí)賠償損失。

還是以甲、乙的交易為例。假設(shè)合同約定的違約金是9萬元，甲的違約給乙造成7萬元的損失，則乙只能要求甲支付違約金9萬元而不能同時(shí)要求賠償損失7萬元。

因此，交易中，違約金不能約定過低，應(yīng)適當(dāng)高于一方違約可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，但也不能太高，違約金超過實(shí)際損失30％即為太高。

三、合同違約金如何約定才合法

約定違約金屬于當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。當(dāng)事人是否約定違約金及是約定具體違約金額還是約定違約計(jì)算方法法律原則上不加以禁止。但為穩(wěn)定社會(huì)秩序，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，違約金又要受到公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的限制。因此，確定違約金時(shí)，既要權(quán)衡雙方對(duì)違約金的約定體現(xiàn)懲罰性質(zhì)，又要通盤考慮違約所造成損失彰顯賠償功能。故通說認(rèn)為，我國(guó)違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，賠償性體現(xiàn)了違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)了違約金的特殊功能。

由于約定違約金具備雙重功能，故在具體案件中確定約定金時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照《民法典》規(guī)定處理，即當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。針對(duì)何為“過分高于”，《民法典》規(guī)定以30％為臨界點(diǎn)，即約定違約金不得超過造成損失的30％。

由于最高院設(shè)定了違約金的上限，因此在司法實(shí)踐中，當(dāng)守約方主張違約責(zé)任時(shí)，違約方通常均會(huì)抗辯雙方約定的違約金過高，希望法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整。然而，由于案件類型各異且違約造成的損失在大多數(shù)案件中不直觀無法評(píng)估，故在確定違約金時(shí)存在不同的理解和做法。