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【內(nèi)容提要】眾所周知，自1902年德國人Stab(史韜布)發(fā)現(xiàn)不完全履行理論以來，其一直是現(xiàn)代民法理論中一個頗受爭議的問題。圍繞不完全履行理論爭議之處頗多，從而也促進了現(xiàn)代民法的發(fā)展。與我國而言，雖無不完全履行理論見諸于律法之上，然亦有研究之必要，可資立法、司法之參考。本文所探討的是債務(wù)不完全履行中歸責(zé)事由的舉證責(zé)任的問題，關(guān)于不完全履行歸責(zé)事由的舉證責(zé)任問題，歷來學(xué)者研究較少。然舉證責(zé)任作為現(xiàn)代民事訴訟中的脊梁，對其研究有助于全面認識不完全履行之理論。因此，筆者試圖從不完全履行體系本身著手，并結(jié)合民法體系構(gòu)建和我國當代社會發(fā)展的現(xiàn)實，對不完全履行歸責(zé)事由的舉證責(zé)任進行合理分配，務(wù)使當事人的舉證責(zé)任更加符合理論和實際的需要。

【關(guān)鍵詞】不完全履行舉證責(zé)任瑕疵履行加害給付

一、不完全履行

(一)不完全履行的概念

債的不完全履行，又稱之為履行不當，或不完全給付。它同履行(給付)不能，履行(給付)遲延一樣同屬于債務(wù)不履行之一種形態(tài)。所謂不完全履行，謂債務(wù)人雖以為完全給付之意思為給付，而未符合債務(wù)本旨之給付。意指債務(wù)人自認為自己是按完全履行之意思來為給付，然實際上該給付并不符債務(wù)的本旨，從而對人的利益造成了一定的損害。不完全履行，雖說是履行的不完全，但其畢竟做出了債務(wù)履行的行為，是一種近乎于履行的狀態(tài)。從債務(wù)不履行這一詞的詞面上意思觀之，會發(fā)現(xiàn)不完全履行似非屬債務(wù)不履行之范疇。理論上言之，債務(wù)不履行只存在履行不能和履行延遲兩種狀態(tài)中，但為了研究和實務(wù)的需要，大多數(shù)國家立法亦或?qū)W說著作中都將不完全履行納入債務(wù)不履行之框架內(nèi)，在此需要注意下。

不完全履行，前身是積極侵害契約，它是由德國人Stab(史韜布)在1902年德國法學(xué)會的紀念文集上發(fā)表的一篇論積極侵害契約及其法律效果而得名的。Stab針對德國民法實施后實務(wù)中遇到的問題(德國民法1901年頒布施行)，譬如a.出賣人將其所制造含有易爆成份之照明設(shè)備交付給買受人時，并沒有告知其應(yīng)當注意事項，致買受人在使用該照明設(shè)備時發(fā)生爆炸，造成重大損害;b店員因過失，以低于進貨的價格出售商品;c出賣人交付腐敗的蘋果，致買受人其他蘋果受到傳染，發(fā)生重大損害等等計有14個來說明雖然德國民法在債務(wù)不履行中對履行不能及履行遲延雖設(shè)有詳細規(guī)定，但其所提出的這些既不屬于履行不能，也不構(gòu)成履行遲延，德國民法對此并沒有規(guī)定，是法律上的一個漏洞。所以Stab氏認為，德國民法對于積極侵害契約之案例既未設(shè)規(guī)定，侵權(quán)行為法之規(guī)定又未盡周全，而這些案例中，債務(wù)人應(yīng)負損害賠償責(zé)任卻是很明顯的，因此應(yīng)類推適用給付遲延之規(guī)定，使債權(quán)人就其所受之損害，得請求損害賠償。對于持續(xù)性履行的契約，如果契約無法達到其目的，可以解除契約。當時也有學(xué)者質(zhì)疑Stab,認為可以使用侵權(quán)行為的理念來調(diào)整，但Stab認為侵權(quán)行為之成立，原則上須以權(quán)利(尤其是絕對權(quán))受侵害為前提要件，單純的義務(wù)之違反，并不構(gòu)成侵權(quán)行為。不論Stab的解釋是否合理，但至少Stab的理論開啟了不完全履行理論研究的先河。此后學(xué)者對于不完全履行的問題進行了深入的研究。Enneccers認為這種債務(wù)不履行，不應(yīng)當僅僅限于因契約而生的債務(wù)，單獨行為以及依法律規(guī)定而生的債務(wù)也同樣適用，故改積極的債權(quán)的侵害較妥。Zitelmann認為，不作為亦可構(gòu)成此種債務(wù)不履行之責(zé)任，例如機器之出賣人未告知特殊之使用方法，致發(fā)生損害，即其所舉出的著名例子，積極一詞，不無語病，故改稱為不良給付。惟一般言之，德國學(xué)者通說承認及采取Stab氏的基本理論，稱之為積極侵害債權(quán)，我國臺灣地區(qū)則稱為不完全給付。對于Stab的發(fā)現(xiàn)，德國權(quán)威民法學(xué)者Larenz教授對此項理論之發(fā)展，曾有如下之結(jié)論：現(xiàn)行民法有漏洞存在，確屬事實。Stab于1902年即已發(fā)現(xiàn)，并提出填補此項漏洞的方法，即類推適用關(guān)于遲延的規(guī)定。事實上，所應(yīng)適用者，非僅此而已。我們應(yīng)由給付遲延及給付不能之規(guī)定，導(dǎo)出一項法律基本原則，認為債務(wù)人因有可歸責(zé)之事由違反債之關(guān)系上之義務(wù)無論其為給付遲延，給付不能或不良給付致債權(quán)人于其人身或其他權(quán)益遭受損害，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此項原則，為判例所長期認可和明確承認，并且符合國民的法律意識，已經(jīng)具有了習(xí)慣法的效力。

(二)不完全履行的分類

不完全履行的分類是不完全履行理論當中相當關(guān)鍵的一環(huán)，所謂債務(wù)之不履行，自當有義務(wù)之違反，那么不完全履行違反了何種義務(wù)?從債之關(guān)系義務(wù)群來看不完全履行的分類，存在于違反主給付義務(wù)和從給付義務(wù)中。而對于附隨義務(wù)的違反，德國法中一直認為積極侵害債權(quán)理論中包含不良給付和附隨義務(wù)的違反，而且在實務(wù)當中，又以附隨義務(wù)的違反比較普遍。我國臺灣地區(qū)的民法理論由于立法對于附隨義務(wù)是否屬于不完全履行沒做規(guī)定，所以尚存在爭論。不過學(xué)者大多主張附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全履行。如史尚寬先生將因附隨義務(wù)的違反而構(gòu)成的給付不完全納入到加害給付中，其側(cè)重于附隨義務(wù)對于履行利益以外的利益所受到的損害。)王澤鑒先生雖主張慎重對待，但亦支持附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全給付。蓋債之關(guān)系(尤其是契約關(guān)系)系一種信賴關(guān)系，當事人依誠實信用原則，負有某種作為及不作為之義務(wù)。一方面在于使債權(quán)人之利益能夠圓滿實現(xiàn)，另一方面在于避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產(chǎn)法益遭受損害。

我國民法理論的論著，教科書中，亦認可附隨義務(wù)的違反可構(gòu)成不完全履行。王利明先生謂：從嚴格意義上講，債務(wù)人履行時，未盡到其依據(jù)誠實信用的原則，所產(chǎn)生的附隨義務(wù)(如未盡到瑕疵告知的義務(wù)，保護協(xié)作忠實的義務(wù)等等)也表明債務(wù)人未能全面履行其應(yīng)盡的義務(wù)，因此是一種不合格的履行。筆者同意上述幾位法學(xué)家們的觀點，但是關(guān)于附隨義務(wù)的違反在分類上應(yīng)歸為瑕疵給付還是加害給付，亦或兼而有之，尚不得知。

關(guān)于不完全履行的分類，筆者列出了表格，以資參考：

不完全履行

種類分類的名稱例如

主給付義務(wù)履行利益本身受到侵害瑕疵給付甲所交付的馬血統(tǒng)證明書具有瑕疵，難為必要的證明，致乙不能將其參加比賽或者是售出

從給付義務(wù)履行利益以外的利益受到侵害加害給付甲出賣給乙的馬匹患有傳染疾病，致使乙農(nóng)場其他馬匹染病死亡