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1、行賄人為了謀取利益，主動(dòng)給予或暗示、答應(yīng)事成之后給予受賄人好處，并以此作為利用受賄人職權(quán)為自己謀利的條件，此時(shí)受賄人是明知對(duì)方意圖而賄賂為他人謀利，主觀上表現(xiàn)為直接故意，客觀上表觀為以權(quán)換財(cái)。這樣的行為，應(yīng)當(dāng)視為主動(dòng)賄賂的行為，可以叫做主動(dòng)受賄。2、如果雙方?jīng)]有任何交易的約定，受賄人也不能預(yù)知對(duì)方會(huì)向自己行賄，受賄人在已經(jīng)為他人謀利之后，對(duì)方為了感謝主動(dòng)送給錢物，受賄人到此時(shí)明知對(duì)方意圖，由于不好拒絕或不能拒絕而錢物的行為，主觀上表現(xiàn)為事前并不明知而沒有前者的直接故意的行為，表現(xiàn)為間接故意。這樣的行為，應(yīng)當(dāng)視為被動(dòng)賄賂的行為，可以叫做被動(dòng)受賄。

行為人在案發(fā)前主動(dòng)退還賄賂款的行為

應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形進(jìn)行處理

1．案發(fā)前退還財(cái)物的三種情形?！兑庖姟返诰艞l規(guī)定：“國家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”

除《意見》列舉的兩種退還情形外，在實(shí)踐中還有一種情形，即行為人雖未及時(shí)退還或者上交，但在收受財(cái)物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動(dòng)退還或者上交的。此種情形可以簡(jiǎn)稱為“主動(dòng)退還”。在該情形下，行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄的故意，但經(jīng)過一定時(shí)間段后，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動(dòng)退還或者上交收受的財(cái)物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意，又具有受賄的行為，且犯罪過程已經(jīng)完成，因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪（既遂），至于后面的退還行為，應(yīng)當(dāng)視為犯罪后的“退贓”，可以作為處罰時(shí)的量刑情節(jié)，但不能改變已然犯罪的性質(zhì)。

2．“主動(dòng)退還”情形的處理。實(shí)踐中，“主動(dòng)退還”的情況復(fù)雜多樣，是否追究刑事責(zé)任司法機(jī)關(guān)把握的標(biāo)準(zhǔn)不一，故《意見》對(duì)此種情形未作規(guī)定。近年來，“主動(dòng)退還”被追訴的案件越來越多，如何把握此類案件被告人的刑事責(zé)任，成為法院審判中的難題。我們認(rèn)為，對(duì)于“主動(dòng)退還”情形，可以結(jié)合收受財(cái)物的時(shí)間長短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。

（1）如上所述，“主動(dòng)退還”一般不會(huì)影響構(gòu)成犯罪，但在少數(shù)情況下，行為人雖然接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意，但在較短時(shí)間內(nèi)即出現(xiàn)悔悟，且未為對(duì)方謀取利益即主動(dòng)退還財(cái)物，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財(cái)物回家后，經(jīng)親屬規(guī)勸或者自己權(quán)衡利害得失，旋即將財(cái)物退還。這種情形，就不應(yīng)以犯罪論處。北京律師咨詢

（2）在構(gòu)成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動(dòng)退還”雖然屬于“退贓”情節(jié)，但表明其有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較小，對(duì)職務(wù)廉潔性的損害也相應(yīng)減小，故對(duì)其從寬處罰往往能獲得民眾認(rèn)同。另對(duì)不同退贓行為比較分析，在實(shí)踐中，被告人到案后的“積極退贓”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動(dòng)退還”與“積極退贓”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性更小，社會(huì)危害更低，舉重以明輕，對(duì)“主動(dòng)退還”情形更應(yīng)當(dāng)從寬處罰?？梢姡瑢?duì)案發(fā)前“主動(dòng)退還”的行為從寬處罰有一定的法理基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)和民意基礎(chǔ)。反之，如果無視“主動(dòng)退還”與“積極退贓”的區(qū)別，則容易產(chǎn)生“白退不如抓住再說”的不良引導(dǎo)作用，不利于激勵(lì)行為人及時(shí)悔罪，也與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背道而馳。

在具體案件中，對(duì)從寬處罰幅度的把握應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的因素：（1）從退還的時(shí)間來看，“主動(dòng)退還”一般介于“及時(shí)退還”和“被動(dòng)退還”之間，退還時(shí)間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時(shí)退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大：越接近“被動(dòng)退還”情形，退還越晚的，從寬處罰的幅度就越??；（2）從是否為請(qǐng)托人謀取利益來看，“主動(dòng)退還”時(shí)已為請(qǐng)托人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小，沒有或者不愿為請(qǐng)托人謀取利益的，從寬的幅度就越大；

（3）收受財(cái)物數(shù)額的大小，也影響從寬的幅度。根據(jù)以上三個(gè)方面的因素，結(jié)合行為人到案后的認(rèn)罪態(tài)度等情況，分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。對(duì)案發(fā)前“主動(dòng)退還”的，首先應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；對(duì)數(shù)額不大，且沒有為他人牟利，退還時(shí)間早，犯罪情節(jié)輕微的，可免予刑事處罰；根據(jù)案件的實(shí)際情況，如果在法律規(guī)定的幅度內(nèi)處罰仍明顯偏重的，可以依照刑法第63條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。

《中華人民共和國刑法》第三百九十條對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。第三百九十條之一為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。