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微信收發(fā)紅包功能自2014年1月27日上線以來，用戶數(shù)量持續(xù)上升，在全國范圍內(nèi)掀起一股搶微信紅包熱潮。微信紅包便利了人們的交流、生活，但也被一些不法分子所利用。2015年11月30日，上海首例微信搶紅包刑事案件宣判，該市徐匯區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定四被告人以營利為目的，開設(shè)賭場，組織多人采用向微信群內(nèi)發(fā)放紅包的方式進(jìn)行賭博，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。四被告人因犯開設(shè)賭場罪分別獲刑。

基于借助新技術(shù)的原因，微信紅包賭博在行為方式、涉案金額等方面都有獨(dú)特之處，目前我國理論界與實(shí)務(wù)界對其探討還十分有限，有必要對微信紅包賭博與聚眾賭博、開設(shè)賭場的關(guān)系等進(jìn)行深入分析。

微信紅包賭博與賭博罪行為特征之比較

賭博罪，是指以偶然的事實(shí)決定財(cái)物得失的犯罪。歸納起來，賭博罪具有三個(gè)特征：一是賭博參與人以財(cái)物作為賭注比輸贏的結(jié)果必須具有偶然性。例如，日本刑法理論將賭博分為博戲和賭事兩類，博戲是指勝敗部分取決于偶然因素、部分取決于當(dāng)事人能力的情況；賭事則指勝敗完全取決于偶然因素的情況。日本判例也指出，無論是賭事還是博戲，由于其存在或者殘存決定勝負(fù)的偶然因素，因此均具有可罰性。二是賭博標(biāo)的物即賭注必須是財(cái)物，如貨幣、股票、房產(chǎn)、債券等。三是賭博必須以營利為目的，我國刑法第303條規(guī)定構(gòu)成賭博罪的主觀要件為以營利為目的。

而微信紅包賭博的基本行為模式為：群內(nèi)發(fā)一種固定金額的普通紅包，必須由代包手發(fā)出，每個(gè)普通紅包由群主等組織者抽頭一定金額，扣除抽頭后為實(shí)際金額，分成若干份供玩家搶。系統(tǒng)隨機(jī)生成金額，按照事先約定的規(guī)則，根據(jù)搶到紅包金額確定輸家。組織者會(huì)提醒輸家支付給代包手規(guī)定金額作為下一輪的活動(dòng)本金。

首先，根據(jù)微信紅包賭博的基本規(guī)則可以看出，在這一搶紅包的過程中，決定參與者每一輪能否搶得紅包的因素包括參與者的反應(yīng)能力、手機(jī)設(shè)備先進(jìn)性、參與時(shí)的網(wǎng)速等，而進(jìn)一步確定搶得紅包數(shù)額則由系統(tǒng)隨機(jī)性決定。由此可見，微信紅包賭博決定資金歸屬的原因符合賭博罪中偶然性的行為特征。

其次，就目前出現(xiàn)的微信紅包賭博案件來看，其標(biāo)的物為微信賬號(hào)剩余的零錢或者直接由微信綁定銀行卡直接轉(zhuǎn)賬的資金，本質(zhì)上就是貨幣。因此，微信紅包賭博的標(biāo)的物符合賭博罪標(biāo)的物為財(cái)物的特征。

再次，從主觀方面來看，在查獲的微信賭博案件中，其以營利為目的主要表現(xiàn)在組織者抽取頭利的行為上?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第9條規(guī)定：不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。從已查獲的案件來看，建立微信群發(fā)紅包即便需要組織者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所謂頭利與其付出明顯不成比例。因此，可以認(rèn)定其具有以營利為目的的主觀目的。

綜上所述，微信紅包賭博行為完全符合賭博罪的基本行為特征。

微信紅包賭博中開設(shè)賭場和聚眾賭博罪名之界定

我國刑法第303條規(guī)定的賭博罪行為類型包括以營利為目的聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場三種，但是聚眾賭博和開設(shè)賭場之間有諸多相似之處，在司法實(shí)踐中認(rèn)定微信紅包賭博為聚眾賭博罪還是開設(shè)賭場罪時(shí)，存在著理論難點(diǎn)，有必要進(jìn)行區(qū)分。

要區(qū)分微信賭博犯罪中的聚眾賭博罪和開設(shè)賭場罪，首先要對聚眾賭博和開設(shè)賭場兩概念進(jìn)行區(qū)分。關(guān)于開設(shè)賭場的含義，主要有四種不同意見：第一種意見認(rèn)為，是指開設(shè)者即為主宰者，在其支配下進(jìn)行賭博活動(dòng)并提供場所；第二種意見認(rèn)為，是指行為人提供賭博場所及賭具，供他人進(jìn)行賭博，本人從中營利的行為；第三種意見認(rèn)為，是指以公開或秘密的形式為賭博人提供賭場，包括主觀上主動(dòng)提供、招引和被動(dòng)提供；第四種意見認(rèn)為，是指行為人提供賭博的場所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營利的行為。

筆者認(rèn)為，開設(shè)賭場在外延上涵蓋了聚眾賭博，因?yàn)殚_設(shè)賭場行為往往直接表現(xiàn)為賭場經(jīng)營者聚集多名賭客參賭。但是，歸納開設(shè)賭場行為的含義后可以看出，開設(shè)賭場的行為人對賭博場所、賭場內(nèi)部組織和經(jīng)營等整個(gè)賭博活動(dòng)具有明顯的控制性、支配性；而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現(xiàn)為召集、組織、聚集等行為。這也是開設(shè)賭場區(qū)別于聚眾賭博的關(guān)鍵特征。

在微信紅包賭博中，通常由發(fā)起者建立賭博微信群，并制定賭博游戲規(guī)則，通過分工合作對群成員參與賭博實(shí)施嚴(yán)格控制。一旦發(fā)現(xiàn)群成員不遵守事先制定的賭博行為規(guī)則，則由群主或者其助手立即給予違反規(guī)則者移除微信群的懲罰?？梢钥闯?，此類發(fā)起者對于微信紅包賭博群這一虛擬場所的控制是極其嚴(yán)格的，從破獲的案件來看，往往在這樣的管理之下，賭博群能夠長期穩(wěn)定地存續(xù)下去，可見這類發(fā)起人對于賭博場所的控制是非常有效的。結(jié)合前文對開設(shè)賭場和聚眾賭博的區(qū)分，這些發(fā)起微信紅包賭博且對賭博群施以嚴(yán)格控制的行為，既觸犯了開設(shè)賭場罪，又觸犯了聚眾賭博罪，屬于想象競合的情形。由于我國刑法對于開設(shè)賭場罪的處罰要重于聚眾賭博罪，因此，在這一情形下，宜對犯罪嫌疑人以開設(shè)賭場罪課以刑罰。

而對于僅僅起到邀約、召集參與微信紅包賭博的行為人，則宜以聚眾賭博罪進(jìn)行認(rèn)定。對于如何判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成聚眾賭博罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《解釋》第1條規(guī)定的情形予以認(rèn)定：

(1)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；

(2)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；

(3)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；

(4)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取介紹費(fèi)的。

認(rèn)定微信紅包賭博行為成立開設(shè)賭場罪，首先一個(gè)理論難點(diǎn)在于，參賭人員賭博行為發(fā)生于微信群這一特殊的平臺(tái)上，這一平臺(tái)既有別于現(xiàn)實(shí)空間的場所，也有別于司法解釋中所規(guī)定的賭博網(wǎng)站的含義，依據(jù)罪刑法定原則，似乎刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定以及司法解釋難以適用于微信紅包賭博犯罪的情形。然而，微信紅包賭博具備賭博罪的特征，其對刑法所保護(hù)的法益侵害也十分明顯。筆者認(rèn)為，此時(shí)有必要對刑法第303條規(guī)定中的場所采用擴(kuò)張解釋的方法延伸至微信群這一虛擬場所。因?yàn)殡S著信息網(wǎng)絡(luò)的普及，人們已經(jīng)逐步適應(yīng)其所帶來的一系列交流方式的變革，尤其現(xiàn)在隨著智能手機(jī)的普及，微信交流已為大眾廣泛接受，微信一對一交流、一對多的群交流、微信線上支付等已經(jīng)讓微信平臺(tái)這一虛擬空間的概念變得深入人心。因此，即便對場所一詞在刑法上擴(kuò)張解釋至微信群這一虛擬平臺(tái)，也并不會(huì)超出常人可能理解的范疇。

微信紅包賭博中賭資數(shù)額的認(rèn)定

無論認(rèn)定微信紅包賭博行為觸犯了賭博罪中的哪一項(xiàng)罪名，都需要對賭資的數(shù)額作出衡量，在微信紅包賭博中，賭資的認(rèn)定具有一定的特殊性。

在微信紅包賭博中，不存在《解釋》所規(guī)定的現(xiàn)實(shí)中作賭注的款物、換取籌碼的款物和賭博贏取的款物，也不存在網(wǎng)絡(luò)賭博中的點(diǎn)數(shù)，所有輸贏得失最直接表現(xiàn)為微信錢包中數(shù)額的變化。因此，在認(rèn)定微信紅包賭博犯罪數(shù)額包括用于紅包發(fā)放的金額、參賭者贏取的金額、組織者抽取的頭利，主要根據(jù)行為人在參賭期間微信錢包零錢數(shù)額的變化得出。需要注意的是：對于賭博期間反復(fù)用于發(fā)放紅包的金額，不能重復(fù)計(jì)算賭資數(shù)額；對于行為人微信零錢包里已有、但尚未用于賭博紅包發(fā)放且并非賭博收益的零錢金額，不宜計(jì)算為賭資數(shù)額。

(原標(biāo)題：如何認(rèn)定微信紅包賭博犯罪行為)