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一、瀆職罪能否存在犯罪未遂狀態(tài)

瀆職罪35個(gè)罪名中，約有四分之三是結(jié)果犯，在1999年9月16日最高人民檢察院制定的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定試行》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》)中，對(duì)犯罪后果均有明確的規(guī)定。有些人認(rèn)為，既然《規(guī)定》中有了明確的后果才能立案，那么沒(méi)有造成后果的就不構(gòu)成犯罪，也不存在犯罪未遂的問(wèn)題。而且，司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到瀆職罪以犯罪未遂判決的。筆者不同意以上觀點(diǎn)：

第一，在理論層面上，刑法總則明確規(guī)定犯罪未遂的定義及特征，《規(guī)定》雖然明確了各類(lèi)檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣牧笜?biāo)準(zhǔn)，但并不意味著這類(lèi)案件不存在未遂狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)刑法總則規(guī)定，故意犯罪可以有未遂形態(tài)，因此瀆職罪中的故意犯罪也可以有未遂形態(tài)。

第二，犯罪構(gòu)成以形態(tài)來(lái)劃分可分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。基本的犯罪構(gòu)成一般是指既遂犯或單獨(dú)犯的構(gòu)成要件。修正的犯罪構(gòu)成是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)，對(duì)基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改的犯罪構(gòu)成。預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成以及共同犯罪的犯罪構(gòu)成則屬于修正的犯罪構(gòu)成。刑法分則條文大都以犯既遂罪為標(biāo)本的，而犯罪的未完成形態(tài)以及共同犯罪的內(nèi)容都在刑法總則部分規(guī)定。從《規(guī)定》的性質(zhì)看，其雖然規(guī)定的是立案標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)規(guī)定的是犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，而且此種犯罪構(gòu)成性質(zhì)上應(yīng)為基本的犯罪構(gòu)成。因此，《規(guī)定》所列出的只是瀆職罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，并不是瀆職罪的唯一形態(tài)，某些瀆職罪完全可以有修正的犯罪構(gòu)成，即存在依刑法總則規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂以及共同犯罪等形態(tài)。

第三，司法實(shí)踐中，在刑法對(duì)瀆職犯罪的規(guī)定中，大部分瀆職犯罪是以結(jié)果犯作為處罰依據(jù)，而未將危險(xiǎn)犯作為處罰對(duì)象。筆者認(rèn)為，瀆職犯罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)的管理制度，而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)的管理制度的侵犯，并不一定需要在實(shí)際上造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，如果等到損害結(jié)果發(fā)生后才對(duì)這種行為處以刑罰，顯然是不符合我國(guó)刑法規(guī)定的立法精神。

二、瀆職罪中的行為犯能否存在犯罪未遂狀態(tài)

瀆職罪35個(gè)罪名中，下列罪名為行為犯：私放在押人員罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，阻礙解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪，商檢徇私舞弊罪，動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪，辦理偷越國(guó)(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(guó)(邊)境人員罪。這部分瀆職犯罪，沒(méi)有對(duì)結(jié)果或者情節(jié)作要求，對(duì)這些犯罪，是否一旦實(shí)施行為就構(gòu)成犯罪，是一個(gè)非常值得討論的問(wèn)題。

在行為犯范疇中，依據(jù)既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，可將行為犯簡(jiǎn)單地分為兩類(lèi)，一類(lèi)是著手即宣告既遂，包括預(yù)謀犯、舉動(dòng)犯、持有犯三種類(lèi)型;還有一類(lèi)犯罪的完成有待于行為的充分實(shí)施才能認(rèn)定犯罪既遂，即過(guò)程犯。過(guò)程犯的既遂依賴(lài)行為的充分實(shí)施，但絕非行為的完成。

預(yù)謀犯、舉動(dòng)犯、持有犯顯然不存在犯罪未遂狀態(tài)。但在過(guò)程犯中，犯罪的實(shí)行需要一個(gè)階段，在這個(gè)時(shí)間段中，由于行為人意志以外的原因?qū)е路缸锏奈赐瓿?，就是犯罪未遂。?dāng)行為人實(shí)施的復(fù)合行為由于其受主觀意志以外的其他原因影響而不能完全實(shí)施，構(gòu)成了過(guò)程犯的未遂。在過(guò)程犯的未遂中，犯罪結(jié)果發(fā)生與否并不是決定條件。有時(shí)，行為人的復(fù)合行為沒(méi)有完全實(shí)施，但其所實(shí)施的行為仍然可以造成一定的危害，但該種結(jié)果并非其整個(gè)犯罪的構(gòu)成性結(jié)果。由于行為犯不需要認(rèn)定結(jié)果，只需要認(rèn)定行為是否已經(jīng)充分實(shí)施，就能夠認(rèn)定行為完成。因此，在行為犯不存在行為實(shí)施終了的未遂，只存在行為未實(shí)施終了的未遂。

從立法原意及相關(guān)司法解釋(如《規(guī)定》)來(lái)看，上述罪名應(yīng)當(dāng)為過(guò)程犯。

不少人認(rèn)為，凡是刑法未對(duì)情節(jié)或者結(jié)果進(jìn)行規(guī)定的犯罪，就屬于行為犯，但是對(duì)于瀆職罪領(lǐng)域中的行為犯，既遂與未遂的標(biāo)志仍然是行為所造成的危害結(jié)果發(fā)生與否。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)將行為犯與結(jié)果犯相混淆。行為犯的出現(xiàn)，可以說(shuō)是威懾刑的產(chǎn)物。刑事立法中出現(xiàn)的行為犯，主要是基于對(duì)行為人所實(shí)施的危害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，至于是否造成危害結(jié)果則在所不問(wèn)。對(duì)于瀆職罪也不能例外，由于立法者為了加大對(duì)某些特殊的社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，對(duì)侵犯該類(lèi)社會(huì)關(guān)系的犯罪規(guī)定為行為犯是完全合理的。對(duì)于這些瀆職罪中的行為犯，法定的行為(復(fù)合行為)充分實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂，而法定的行為已經(jīng)著手但由于行為人意志以外的原因沒(méi)有充分實(shí)施即構(gòu)成犯罪未遂。

三、瀆職罪中犯罪未遂的處罰

根據(jù)我國(guó)刑法第二十三條規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。該條中用的是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”。筆者認(rèn)為，刑法是一種規(guī)范，其中蘊(yùn)含著一定的價(jià)值取向。事實(shí)上，對(duì)一切未遂犯都加以犯罪化并追究刑事責(zé)任是行不通的。其一，會(huì)導(dǎo)致濫用職權(quán)犯罪范圍寬泛化，刑罰觸角伸得過(guò)長(zhǎng)，刑罰權(quán)任意擴(kuò)張，有違時(shí)代的潮流和社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。其二，對(duì)危害不大的未遂行為一律加以犯罪化，無(wú)異于過(guò)早地折斷了行為人回歸社會(huì)所架設(shè)的“黃金橋”，與我國(guó)預(yù)防犯罪的刑事政策相悖。其三，會(huì)導(dǎo)致人們過(guò)于迷信刑罰在控制犯罪中的作用，從而輕視并削弱其他法律手段和社會(huì)措施在控制犯罪中的作用。

筆者認(rèn)為，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法規(guī)定的未遂犯存在的范圍進(jìn)行調(diào)整，將其限定在嚴(yán)重罪行中，避免刑事法規(guī)的“肥大癥”，使刑法的規(guī)定更加科學(xué)，使偵查、檢察機(jī)關(guān)得以集中精力有效地對(duì)重大犯罪行為進(jìn)行追訴和審判，使刑罰的功能得到有效發(fā)揮。