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按說對擅自設(shè)立分公司行為的查處是工商行政管理機關(guān)的常規(guī)業(yè)務(wù)，許多工商人員對此駕輕就熟。但是，近來某省工商局經(jīng)檢總隊和法制部門卻對如何處罰這種違法行為產(chǎn)生了很大的爭議。結(jié)果是：依法行政，首先必須依法制法，部門規(guī)章不能超越已制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍對當事人設(shè)定處罰。對公司擅自設(shè)立分公司的行為應(yīng)當依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》。

一、簡要情況

某時代廣場百貨有限公司注冊資本一千萬元，公司住所在該省省會××區(qū)××路224號。2003年初，該公司未經(jīng)工商登記，擅自在另一街道115號開設(shè)了名為“時代廣場”的大型商場。

該省省工商局經(jīng)檢總隊根據(jù)群眾舉報對此進行了立案調(diào)查，認定該公司的行為屬于擅自設(shè)立分公司，其行為違反了《公司登記管理條例》第四十條之規(guī)定，“自然”應(yīng)對該公司進行處罰。但在處罰依據(jù)上辦案機構(gòu)和法制機構(gòu)產(chǎn)生分歧。爭議的焦點是對公司擅自設(shè)立分公司依據(jù)什么處罰?主要問題是部門規(guī)章能否超出法律、行政法規(guī)的規(guī)定對當事人設(shè)定處罰?

二、法律適用及分析

《公司法》和《公司登記管理條例》是我國目前涉及公司的主要法律規(guī)范。首先大家再次仔細查閱了這兩個法律規(guī)范。《公司法》規(guī)定公司的分公司必須登記，[1]《公司登記管理條例》列專章對分公司的登記做出了規(guī)定，包括分公司的特征、[2]登記管轄、[3]登記事項、[4]設(shè)立登記、[5]變更登記、[6]注銷登記[7]等。但是上述法律、行政法規(guī)卻都令人奇怪地沒有設(shè)定對公司擅自設(shè)立分公司的處罰條款。當然，從法律規(guī)范的行為模式和對應(yīng)罰則來看，法律規(guī)范“必須這樣行為”的模式和“不準這樣行為”的模式，有些是找不到罰則的。

既然如此，有人提出是否可按公司沒有變更登記對公司進行處罰。經(jīng)查《公司登記管理條例》第九條，公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，不包括分公司的登記。因為分公司不是公司的登記事項，固也不能按公司擅自變更登記事項引用《公司登記管理條例》第六十三條作為處罰的依據(jù)。[8]

那么，部門規(guī)章是否有權(quán)彌補上述立法“缺陷”，對公司擅自設(shè)立分公司的行為做出處罰規(guī)定呢?顯然，國家工商總局是持肯定態(tài)度的，國家工商總局1998年的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定，公司擅自設(shè)立分公司的，責令改正;有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元;沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。辦案機構(gòu)認為，可以據(jù)此作為本案的處罰依據(jù)，以往大量的處罰就是這樣做的。經(jīng)查，全國也有許多類似的情況。但法制機構(gòu)認為不宜適用。主要依據(jù)是：這一規(guī)定違背《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，[9]具體分析如下：

我們理解《行政處罰法》第十二條就部門規(guī)章處理行政處罰問題明確了一般原則和例外原則。一般原則為：當國家已經(jīng)就某一事項制定了法律、行政法規(guī)時，部門規(guī)章就同一事項的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍。一些學者也支持這一觀點。[①]《行政處罰法》第十二條明確指出這個范圍是上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度，部門規(guī)章只能在這個范圍內(nèi)作出具體明確的規(guī)定，目的是便于實務(wù)中操作。只有當國家尚未制定法律、行政法規(guī)時，部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，并且罰款的上限不能自行決定，而由國務(wù)院規(guī)定，這是例外原則。1996年國務(wù)院《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國