在中國是否應(yīng)當(dāng)賦予律師作證豁免權(quán),學(xué)術(shù)界、律師界、司法界和立法界在《律師法》和新《刑法》起草過程中都早已有過激烈的爭論。只是后來由于種種原因,中國上述法律并沒有賦予明確律師作證豁免權(quán)。隨著律師因辦理刑事案件而遭無端拘留、逮捕甚至判刑的案件直線上升,以及刑事案件律師參與率的逐年下降,究竟要不要賦予律師作證豁免權(quán)再次成為立法與司法亟待解決的問題。在司法實踐中,律師實際上已有一定程度的作證豁免權(quán)。大部分的法律職業(yè)人員因受多年法律教育的關(guān)系,對律師作證豁免也有一定的認(rèn)識,在工作中也是這么做的。但因為沒有具體、明確的法律規(guī)定,每一個人對這個問題的認(rèn)識都不一樣、不統(tǒng)一,以致于也沒有辦法更好、更協(xié)調(diào)的處理相關(guān)問題。中國法律雖然沒有律師作證豁免制度的直接規(guī)定,但仔細(xì)研究法律可以發(fā)現(xiàn)下列幾個方面還是體現(xiàn)了律師作證豁免權(quán)的精神。首先,《刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定:“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見,維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”既然律師的職責(zé)是提出證明當(dāng)事人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見,那么律師在刑事訴訟活動中,就沒有提出證明當(dāng)事人有罪、罪重或從重處罰的事實和證據(jù)的職責(zé),律師應(yīng)免除在訴訟中提出證明被告有罪或罪重的證明義務(wù),并保守在職務(wù)活動中知曉的當(dāng)事人不愿透露的有關(guān)秘密,而不能因為律師就此不作證而以包庇罪對其追訴。否則,律師的辯護(hù)職責(zé)將無從談起。
其次,根據(jù)中國《律師法》第三十三條以及《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第九條的規(guī)定,律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密,不得泄露當(dāng)事人的隱私。這說明律師有保守職務(wù)秘密的義務(wù),這種義務(wù)正是律師作證豁免制度的一個重要方面。最后,在刑事訴訟中,證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人,如果具有律師身份的人,在接受委托從事委托事務(wù)之前,所知曉的關(guān)于案件的真實情況,他應(yīng)首先排他性的成為證人,并有作證的義務(wù),他就不能再接受當(dāng)事人的委托,因為證人是不可代替性的。在這種情況下,當(dāng)然不適用律師作證豁免權(quán)。
盡管律師作證豁免權(quán)在有所體現(xiàn),但并不徹底,其主要表現(xiàn)有以下幾個方面。首先,法律雖然規(guī)定了律師保守職業(yè)秘密的義務(wù),但并沒有明確規(guī)定相應(yīng)的律師作證豁免這項權(quán)利。這是和權(quán)利義務(wù)一致性相違背的。其次,在證人制度中,法律沒有明確規(guī)定包括律師作證豁免在內(nèi)的證人拒絕作證權(quán)。再次,沒有明確規(guī)定免除律師拒絕提供職業(yè)秘密時的包庇罪責(zé)條款。最后,司法實踐中雖然承認(rèn)律師在同一案件中不能同時擔(dān)任證人身份,但律師知曉的職業(yè)秘密能否在不同的案件中擔(dān)任證人身份卻沒有規(guī)定。
有鑒于此,提出如下建議以構(gòu)建中國的律師作證豁免制度。
1、修改中國證人制度中的有關(guān)條款,明確規(guī)定包括律師在內(nèi)的證人拒絕作證特權(quán)。⑥刑事訴訟法第四十八條第一款規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)。”其后應(yīng)補(bǔ)充一句“依法享有作證豁免權(quán)的除外?!蓖韺τ?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/2272146688650461446.html">民事訴訟法也應(yīng)作相應(yīng)改動。)
2、修改中國關(guān)于包庇罪的有關(guān)規(guī)定,明確規(guī)定相關(guān)人在行使豁免作證權(quán)時,司法機(jī)關(guān)不能以包庇罪對其追究責(zé)任。(中國刑法第三百一十一條規(guī)定的是包庇罪,應(yīng)在其罪的規(guī)定中,明確作證豁免權(quán)行使時與包庇行為的區(qū)別,而不能以犯罪論處。
3、明確規(guī)定職業(yè)秘密的范圍與限制。
4、律師作證豁免權(quán)是一項權(quán)利也是義務(wù),應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反該義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
5、修改刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定,明確律師在與被羈押人會見或通信時,享有要求其他第三人不得在場或不被檢查的權(quán)利。
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