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2001年第二次修正的商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的保護(hù)情形、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行了規(guī)定。而后2009年《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的出臺，對馳名商標(biāo)保護(hù)的按需認(rèn)定、被動認(rèn)定問題予以了規(guī)范。但由于在考量因素的適用順序上一直沒有統(tǒng)一化，出現(xiàn)了在進(jìn)行馳名商標(biāo)分析的過程中判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同。

在雨果博斯股份有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(下稱商評委)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，2001年第二次修正的商標(biāo)法第十三條第二款在適用中原則上應(yīng)首先認(rèn)定在先的注冊商標(biāo)是否馳名，其次認(rèn)定申請注冊的商標(biāo)是否構(gòu)成對在先注冊馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，最后再認(rèn)定其是否誤導(dǎo)公眾并可能對馳名商標(biāo)注冊人的利益造成損害。

商標(biāo)法進(jìn)行第三次修正時，針對過去幾年中馳名商標(biāo)在司法實(shí)踐中被動認(rèn)定與請求認(rèn)定的確定化，以及審理機(jī)關(guān)對馳名商標(biāo)是否予以認(rèn)定的自由裁量化，再次以立法形式進(jìn)行了規(guī)定，主要變化在于現(xiàn)行商標(biāo)法第十三條增加了第一款的內(nèi)容，以立法形式確定了馳名商標(biāo)認(rèn)定保護(hù)的被動認(rèn)定與依申請認(rèn)定原則，同時對2001年第二次修正的商標(biāo)法第十四條中馳名商標(biāo)認(rèn)定規(guī)則做了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定。從程序方面來說，當(dāng)事人的主動提出是啟動馳名商標(biāo)條款認(rèn)定保護(hù)的基本要件，而審理機(jī)關(guān)被賦予了根據(jù)案件的不同情況，對是否需要認(rèn)定馳名商標(biāo)進(jìn)行判斷，其中包括如何對馳名商標(biāo)適用要件的順序進(jìn)行自主決定。

在某知名化妝品企業(yè)訴商評委商標(biāo)爭議行政訴訟案件中，當(dāng)事人請求認(rèn)定其引證商標(biāo)馳名從而引用馳名商標(biāo)條款進(jìn)行跨類保護(hù)。該案中，法院認(rèn)為爭議商標(biāo)核定使用的商品與原告主張馳名的引證商標(biāo)所核定使用的商品差距巨大，因此，即便原告的引證商標(biāo)在相關(guān)商品上達(dá)到了馳名程度，但基于上述因素，難以認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊會誤導(dǎo)公眾，致使原告的利益可能受到損害，法院據(jù)此判決駁回了原告的訴訟請求。該案中，法院在認(rèn)定引證商標(biāo)的使用與爭議商標(biāo)的使用不足以誤導(dǎo)公眾的前提下，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定與否已經(jīng)無關(guān)案件審理，因此不需要再對引證商標(biāo)是否馳名進(jìn)行審理。就訴訟資源的節(jié)省而言，在明顯缺乏其他要件的情況下，可以直接認(rèn)定該案不適用商標(biāo)法有關(guān)馳名商標(biāo)的條款進(jìn)行審理。

在某知名零售商訴商評委的商標(biāo)爭議行政訴訟案件中，北京市第一中級人民法院依照當(dāng)事人的請求，首先對爭議商標(biāo)是否構(gòu)成了對引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿進(jìn)行判斷，在認(rèn)定兩商標(biāo)構(gòu)成近似后，再對引證商標(biāo)是否馳名進(jìn)行了審理。在確認(rèn)了引證商標(biāo)在被訴商標(biāo)申請注冊日前已經(jīng)達(dá)到馳名狀態(tài)之后，法院再對爭議商標(biāo)的注冊是否造成了對引證商標(biāo)的損害進(jìn)行了論述。最終，法院依據(jù)馳名商標(biāo)的反淡化原則判定被訴商標(biāo)不予注冊，判令商評委重新作出裁定。該案中，法院在案件審理過程中，選擇了先對兩件商標(biāo)是否近似的問題進(jìn)行判斷，再對引證商標(biāo)是否構(gòu)成馳名進(jìn)行了認(rèn)定，最后對混淆可能性或淡化可能性進(jìn)行了分析。

對適用馳名商標(biāo)條款適用要件順序問題。在2014年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定征求意見稿》中，第十條即是對現(xiàn)行商標(biāo)法第十三條的適用要件順序的問題作出了建議。最高人民法院的初步意見是：人民法院適用現(xiàn)行商標(biāo)法第十三條第二款或者第三款，應(yīng)首先確定請求保護(hù)的商標(biāo)是否達(dá)到馳名狀態(tài);在能夠認(rèn)定的情況下，再對訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，以及是否容易導(dǎo)致混淆或者誤導(dǎo)公眾、致使馳名商標(biāo)所有人的利益可能受到損害的情形進(jìn)行認(rèn)定。

自2009年《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺以來，馳名商標(biāo)按需認(rèn)定已經(jīng)成為案件審理的基本要求，而現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定須根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定，從而進(jìn)一步賦予了審查機(jī)關(guān)依職權(quán)判斷認(rèn)定馳名必要性的權(quán)力，這也是所謂的全面性審查與審查員或法官的自由裁量相結(jié)合的產(chǎn)物。如果通過對案件的初步判斷，認(rèn)為其他要件并不具備引用馳名商標(biāo)條款的情形，審查人員確實(shí)應(yīng)當(dāng)及時行使自由裁量權(quán)，不再對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。

2014年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定征求意見稿》雖然對司法實(shí)踐具有一定的規(guī)范化和統(tǒng)一化的意義，但是卻與現(xiàn)行商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定的立法本意存在矛盾。如果非要對適用要件做一個順序先后的統(tǒng)一化，將極有可能會出現(xiàn)這樣的情況：即先對引證商標(biāo)馳名狀態(tài)予以確定，然后由于其他的要件無法適用，導(dǎo)致結(jié)果是無法適用馳名商標(biāo)條款，從而完全否定了相關(guān)當(dāng)事人的請求意見。如此一來，完全破壞了馳名商標(biāo)按需認(rèn)定的立法宗旨，使得馳名商標(biāo)是一種榮譽(yù)稱號這樣的思想仍然無法去除，現(xiàn)行商標(biāo)法第十四條新增加的相關(guān)條款也將形同虛設(shè)。

在相關(guān)案件中，法官依照商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定，就馳名商標(biāo)認(rèn)定需要進(jìn)行自由裁量，在對案件整體具有全盤把握的前提下，綜合運(yùn)用法條規(guī)定，靈活考量各要件，從而將審判效率與程序正義相結(jié)合，作出準(zhǔn)確的判定結(jié)論。

但對于現(xiàn)行商標(biāo)法有關(guān)馳名商標(biāo)的條款其他要件的判斷，不可一概忽略。通過針對請求人的請求中對事實(shí)部分進(jìn)行論述，從而將關(guān)鍵要件予以判定，如：如果審查員認(rèn)為案件本身無法適用馳名商標(biāo)條款，但對于兩件商標(biāo)的近似性確有必要進(jìn)行論述，可以通過針對當(dāng)事人請求中事實(shí)理由部分進(jìn)行客觀分析，但不援引任何條款對其進(jìn)行定性;在與其他條款的互相轉(zhuǎn)換中對相應(yīng)事實(shí)部分進(jìn)行論述，如司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的商標(biāo)法第十三條與第三十條的互相轉(zhuǎn)換，審查人員可以在棄用馳名商標(biāo)條款的前提下，在第三十條的背景下對商標(biāo)是否近似進(jìn)行論述。