行政許可的設定淵源相比較行政處罰的設定淵源,要求更高,原因在于行政許可的臨時性設定中最低要求省級政府規(guī)章設定,市級政府沒有設定行政許可的權限;
但是行政處罰的設定之中可以由省級政府、設區(qū)的市級政府、部門規(guī)章來設定,所以相比較而言,行政許可的設定要求主體更高。
中央立法的行政許可設定權
(1)法律的許可設定權
法律是全國人大及其常委會制定的。全國人大及其常委會是代表人民行使最高國家權力的機關,也是代表人民意志行使國家立法權的機關。人民自己的代表機關出于維護公共利益和安全,在某些領域設定許可,決定對某些公民的權利和自由作必要的限制,符合法治精神。因此,在本法確定的許可范圍內(nèi),法律可以設定各種形式的行政許可。
(2)行政法規(guī)的許可設定權
根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定,國務院可以制定行政法規(guī),其效力等級僅次于法律。因此,其設定權的位階高于地方法規(guī)和規(guī)章,但低于法律。其設定權限與立法權限一樣,體現(xiàn)兩個原則:一是法律保留原則。立法法規(guī)定的專屬立法權范圍內(nèi)的事項(主要是公民的基本權利和國家最基本的制度)除非有全國人大授權,國務院無權設定行政許可。二是尚未制定法律的,行政法規(guī)可以設定行政許可。有了法律,行政法規(guī)可以在法律設定的許可事項范圍內(nèi),對實施行政許可作具體規(guī)定。
此外,法律還開了一個口子,允許國務院采用發(fā)布決定的方式設定許可。發(fā)布決定是國務院的一項權力,一般是針對某個具體事項做出,內(nèi)容單一,條文少,應急,內(nèi)容與制定程序均不同于行政法規(guī)。對可否以發(fā)布決定的形式設定行政許可,立法時有些不同意見。最后全國人大常委會肯定了這種形式,是出于四個考慮:一是行政許可法取消了國務院部委規(guī)章的行政許可設定權,這是一個重大的舉措,保留這一規(guī)定較為主動。二是加入世貿(mào)組織之后,發(fā)生一些緊急情況,需要有相應的應爭措施和手段。三是新聞、出版等意識形態(tài)領域,立法條件尚不成熟,需要由國務院文件來管理。四是改革中的一些試驗、試點事項(如再就業(yè)、社會保障等),制定行政法規(guī)不成熟,也需要以決定等方式公布。但決定畢竟不是行政法規(guī),因此,法律規(guī)定:除臨時性的行政許可事項外,國務院應及時提請人大制定法律,或自行制定行政法規(guī)。
《行政許可法》第二條,本法所稱行政許可,是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為。
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