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1.在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的權(quán)利還不夠充分。比如，立法上犯罪嫌疑人、被告人還承擔(dān)著如實(shí)供述的義務(wù)，沒有沉默權(quán);司法上犯罪嫌疑人、被告人的許多程序上的權(quán)利還難以充分實(shí)現(xiàn)，比如調(diào)查取證、證人出庭作證，等等。這就形成了犯罪嫌疑人、被告人對(duì)律師在提供法律幫助及辯護(hù)的內(nèi)容、范圍、方式等各個(gè)方面極高且極迫切的要求。

2.在刑事訴訟中，律師由于為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助和辯護(hù)而身陷囹圄者時(shí)有發(fā)生，1997年到1999年期間尤為嚴(yán)重，罪名多與證據(jù)有關(guān)。從而使刑事辯護(hù)成為律師行業(yè)最有風(fēng)險(xiǎn)的工作，許多律師聞之變色，望而卻步。

由此形成了這樣一種現(xiàn)實(shí)矛盾：一方面，犯罪嫌疑人、被告人迫切需要律師提供有質(zhì)量的、有難度的、有實(shí)際意義的服務(wù);另一方面，律師在提供這種服務(wù)，盡最大力量維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的過(guò)程中，卻面臨觸犯刑律的極大風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)是由多方面原因造成的，包括律師自身工作的某些不規(guī)范現(xiàn)象，這里不予詳細(xì)探究，但從律師工作，尤其刑辯工作的角度看，既不能怨天尤人，坐等外部條件改善;也不能盲目蠻干、自冒風(fēng)險(xiǎn)。選擇這個(gè)題目就是試圖以一種積極的姿態(tài)，從實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的角度為刑辨工作界定出一條相對(duì)清晰、穩(wěn)妥、安全的界限，總結(jié)一些基本原則或規(guī)則，著重指出刑事辯護(hù)應(yīng)該注意什么，怎樣行為，以及盡量避免哪些錯(cuò)誤。從方法上考慮，這里所討論的更多的是刑事辯護(hù)中哪些行為不可為，哪些行為必須為，以及在哪些情況下應(yīng)該謹(jǐn)慎從事。

職能的界限

辯護(hù)律師的職能定位一直是引人注目的話題，過(guò)去曾引起廣泛爭(zhēng)論?！?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/3004175376305363590.html">刑事訴訟法》第35條做出了明確規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題在法律上是清楚了，但實(shí)踐中還存在許多疑問(wèn)和困惑。發(fā)生于2003年的劉涌案(不考慮該案的事實(shí)、定性及判處何種刑罰)又在某種程度上反映出了這個(gè)問(wèn)題，需要進(jìn)一步說(shuō)明和澄清。

(1)辯護(hù)律師是為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)

在很多人看來(lái)，犯罪嫌疑人、被告人都是壞人。從道德、社會(huì)及政治評(píng)價(jià)上看，他們中的大多數(shù)也確確實(shí)實(shí)是壞人(多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被定罪判刑)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于：壞人需不需要辯護(hù)，壞人應(yīng)不應(yīng)該辯護(hù)，怎樣為壞人辯護(hù)，進(jìn)而言之，為壞人辯護(hù)是否就是壞人抑或不是好事?我們的結(jié)論正好相反，壞人不僅應(yīng)該獲得辯護(hù)，而且應(yīng)該獲得好的辯護(hù)。換言之，律師就是為壞人辯護(hù)，無(wú)論該壞人是假定的壞人還是真正的壞人，而且應(yīng)該盡全力為其辯護(hù)。正如英國(guó)一位學(xué)者所比喻的，律師相當(dāng)于出租司機(jī)，誰(shuí)聘請(qǐng)為誰(shuí)服務(wù)。在英國(guó)，受警察聘請(qǐng)，律師就幫助警察代表女王控告犯罪;受被告人聘請(qǐng)，律師就為其辯護(hù)。不管多么不受歡迎或者惡名昭彰的人，都有權(quán)聘請(qǐng)律師獲得辯護(hù)。

(2)辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利

從本質(zhì)上說(shuō)，辯護(hù)權(quán)并不是律師的權(quán)利，而是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。律師是幫助犯罪嫌疑人、被告人更好地實(shí)現(xiàn)自己的辯護(hù)權(quán)。

在我國(guó)法律中，辯護(hù)權(quán)還不是公民一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利，而是犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)刑事訴訟權(quán)利。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)不是規(guī)定在《憲法》公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章，而是規(guī)定在國(guó)家機(jī)構(gòu)一章中人民法院和人民檢察院一節(jié)。因此，《刑事訴訟法》第11條規(guī)定：被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。由此引出了三個(gè)問(wèn)題：

a、犯罪嫌疑人在偵查階段不能行使辯護(hù)權(quán)，只能聘請(qǐng)律師提供法律幫助。在這個(gè)階段，律師也不是辯護(hù)人，只能為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，或者申請(qǐng)取保候?qū)?/a>。律師不能發(fā)表辯護(hù)意見，不能調(diào)查取證，不能閱卷，會(huì)見受到限制。

b、從字面上理解，似乎只有人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)，其他機(jī)關(guān)，諸如公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)則沒有這種保證義務(wù)。這也許是實(shí)踐中律師在偵查階段介入刑事訴訟活動(dòng)存在諸多困難，相關(guān)部門不愿配合的一個(gè)原因。

c、法律援助制度還未納入國(guó)家的財(cái)政體系，法律援助的資金主要靠各方面捐助，而不是財(cái)政預(yù)算。這就使得法律援助資金嚴(yán)重不足，大量經(jīng)濟(jì)狀況較差的犯罪嫌疑人、被告人沒錢請(qǐng)律師，得不到應(yīng)有法律幫助，辯護(hù)權(quán)不能充分行使。在我國(guó)，刑事辯護(hù)率不到30%，即只有不到30%的犯罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)律師，而在加拿大，99%的被告人聘請(qǐng)律師，只有1%的被告人未獲得律師幫助。加拿大是世界上法律援助制度最完善、發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，法律援助資金財(cái)政保障。二者比較，法律援助資金饋乏可能是我國(guó)刑事辯護(hù)率低的一個(gè)原因。