保健品電話銷售不是非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪,是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為。
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪的區(qū)別
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪是涉煙領(lǐng)域最頻發(fā)的兩種犯罪,他們均來源于投機倒把罪。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪違反各類產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī),生產(chǎn)者銷售者在產(chǎn)品中摻雜摻假.以假充真.以次充好或是不合格的冒充合格的行為。
兩罪經(jīng)常發(fā)生競合,但兩者不可以任意替換。它們在證據(jù)要求、立案標準、刑罰等方面有明顯區(qū)別。
1、證據(jù)要求不同
案例:在對張某銷售偽劣產(chǎn)品罪偵查中,A縣公安機關(guān)對涉案卷煙抽樣送檢,省煙草專賣局的檢測結(jié)論為假冒商標卷煙,在移送起訴時,被檢察機關(guān)退回補充偵查,為什么?
檢察機關(guān)退回是正確的,銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象必須是偽劣卷煙,如果犯罪嫌疑人經(jīng)營的卷煙是真品卷煙或僅假冒商標不偽劣的卷煙,則不構(gòu)成本罪。
在銷售偽劣產(chǎn)品罪中,對煙草制品的鑒定結(jié)論起著至關(guān)重要的作用,如果沒有檢測報告,或者檢測報告的結(jié)論不是偽劣產(chǎn)品,屬于主要證據(jù)不足,案子將被退回;而非法經(jīng)營罪中,犯罪嫌疑人經(jīng)營的是真品卷煙還是偽劣卷煙,可能成為量刑的酌定情節(jié),但不影響定罪。鑒定結(jié)論不是非法經(jīng)營罪的必要證據(jù),是否具有相關(guān)許可證件才是定罪的關(guān)鍵因素。另外,在非法經(jīng)營罪中,違法所得數(shù)額,是否受到過行政處罰,都是定案的關(guān)鍵證據(jù),而這些證據(jù)在銷售偽劣產(chǎn)品罪中,就不是主要證據(jù)。
2、刑罰不同
案例:A縣公安局和煙草專賣局在一次道路聯(lián)合檢查中,查獲趙某運輸?shù)木頍熦浿?9萬元,無煙草專賣零售許可證,無準運證,經(jīng)鑒定該批卷煙為假冒商標且偽劣卷煙,在以何種罪名移送起訴時,發(fā)生爭議,你認為應(yīng)該以何種罪起訴比較適宜。
趙某的行為實際上觸犯了兩個罪名,銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪,屬于想象競合犯,應(yīng)本著“擇一從重”的原則定罪量刑。本案貨值19萬元,如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪起訴,屬于犯罪未遂,根據(jù)《刑法》第一百四十條:“銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的,處二年以下有期徒刑或者拘役”,只能在兩年以下量刑,并且有法定從輕情節(jié)。如果以非法經(jīng)營罪起訴,則屬于犯罪既遂,根據(jù)《刑法》第二百二十五條:“處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”,可以判處5年以下有期徒刑,且沒有法定從輕情節(jié),因此本案以非法經(jīng)營罪起訴比較適宜。
根據(jù)《刑法》規(guī)定,銷售偽劣產(chǎn)品罪最高刑時無期徒刑,但起點刑是兩年以下,非法經(jīng)營罪最高刑是有期徒刑,但起點刑是5年以下,因此對于數(shù)額剛夠立案標準的犯罪,特別是卷煙購入未銷售的情況下,顯然以非法經(jīng)營罪起訴更合適,如果經(jīng)營偽劣卷煙的數(shù)額特別大,有可能被判處無期徒刑的,則以銷售偽劣產(chǎn)品罪起訴比較適宜。
3、立案標準不同
案例:周某在A縣經(jīng)營一卷煙零售店,有煙草零售許可證。黃某在B縣經(jīng)營一批發(fā)店,無煙草零售許可證。2006年,周某運送香煙到B縣給黃某銷售,其中偽劣卷煙價值47000元、真品卷煙價值13000元。公安機關(guān)和專賣機關(guān)在黃某倉庫查獲該批卷煙,將周某、黃某抓獲歸案。
問:二人構(gòu)成何種犯罪?
銷售偽劣產(chǎn)品罪是以銷售金額作為主要計算依據(jù),根據(jù)《座談會紀要》,如果卷煙未銷售,貨值達到15萬元才能定罪;非法經(jīng)營罪是以經(jīng)營金額作為主要計算依據(jù)。本案如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪定性,由于偽劣卷煙價值只有47000元,達不到5萬元的立案標準;如果以非法經(jīng)營罪定性,非法經(jīng)營數(shù)額是6萬元,已經(jīng)達到立案標準,如果單純從數(shù)額考慮,二人只能涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
4、犯罪既遂和未遂的標準不同
案例:李某無煙草專賣零售許可證,因銷售“假”煙被公安機關(guān)立案偵查,查明銷售金額4萬元,另查獲尚未銷售的偽劣卷煙貨值13萬元,李某是否構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪,如果構(gòu)成,屬于犯罪既遂還是未遂。
根據(jù)四部門《座談會紀要》,偽劣煙草制品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍(十五萬元)以上的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元,但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到十五萬元以上的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰,李某行為已經(jīng)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。另外李某沒有取得許可經(jīng)營煙草專賣品,數(shù)額在5萬元以上,根據(jù)《刑法》第二百二十五條,構(gòu)成非法經(jīng)營罪??梢娎钅骋呀?jīng)構(gòu)成犯罪,按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定性屬于(未遂),按非法經(jīng)營罪定性屬于既遂。
銷售偽劣產(chǎn)品罪必須是銷售金額達到5萬元以上才構(gòu)成犯罪既遂,如果購入卷煙未銷售,或者已經(jīng)銷售的不足5萬元,貨值再大也是未遂;非法經(jīng)營罪則不論卷煙是否已經(jīng)銷售,只要存在購買、運輸、儲存、銷售中的任一環(huán)節(jié),都構(gòu)成犯罪既遂。只要煙不是從當?shù)責煵輰Yu批發(fā)企業(yè)進的,不管是否銷售,都屬于犯罪既遂。
《刑法》第二百二十五條
違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):
(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;
(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
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