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我國刑事訴訟法中不存在“強制辯護”的概念。我國刑事訴訟法中有關(guān)于指定辯護的規(guī)定。一般而言，指定辯護是指被指控人因為經(jīng)濟困難或者其他原因無力聘請辯護人的情況下，法院為其指定辯護人。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

司法公正與訴訟效率的衡平：我國指定辯護制度對強制辯護選擇

（一）我國指定辯護制度與國外強制辯護制度之比較

我國現(xiàn)行刑事訴訟法第34條規(guī)定了指定辯護制度，公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。指定辯護包括任意性指定辯護和強制性指定辯護兩種形式。最高法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第37條［26］對于可以指定辯護的案件范圍做了較為明確的規(guī)定。

德國、日本等國家建立了強制辯護制度，被告人必須有將辯護人為其進行辯護則法庭審判活動方為合法有效。德國刑事訴訟法典第140條第一款規(guī)定，具有下述情況時必須有辯護人參加訴訟：州高級法院或者州法院第一審審判；被指控人被指控犯有重罪；程序可能禁止執(zhí)業(yè)等；第二款還規(guī)定，在其他情況下，如果案情重大或者因為事實、法律情況復雜，認為有辯護人參加之必要，或者發(fā)現(xiàn)被指控人無力自行為自己辯護，尤其是根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定為被害人指派了律師時，審判長應當依申請或依職權(quán)指定一名辯護人等。日本刑事訴訟法第289條第一款規(guī)定：于審判適用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役監(jiān)禁的案件中，如無辯護人，不得開庭。［27］在強制辯護外的場合，根據(jù)本人的請求提供辯護人；如果沒有申請，沒有辯護人進行的審判也不違法。［28］英美國家實行對抗制訴訟，被告人——即使其原為律師、法官——也需要有律師代行辯護職責，否則訴訟難以為繼。因此，如果被告人沒有聘請律師，法官必須為其指定一名律師。在對抗制訴訟中，可謂不明言強制辯護，強制辯護自在其中。［29］在日本，根據(jù)1978年《司法統(tǒng)計年報》，國家選任律師的被告人為私人委托的被告人的三倍多；［30］美國的夏威夷州，1995年公設辯護人辦公室接受并處理的刑事法律援助案件達317萬件，據(jù)統(tǒng)計，公設律師所辦辯護案件已占全部律師辯護案件的85％［31］；英格蘭經(jīng)治安法院審理案件的60％，刑事案件審理案件的90％的被告人都能得到指定的法律援助。［32］而在中國，據(jù)司法部統(tǒng)計，1998年被告人委托律師辯護的案件為148623件，法院指定辯護29369件，同年審結(jié)的一審刑事案件是48萬件。

我國現(xiàn)行指定辯護制度與國外推行的強制辯護制度相比，有許多相近之處，如指定辯護制度中的強制性辯護與強制辯護均以律師參與訴訟為程序公正的前提，但是從律師參與訴訟的范圍和硬性等方面比較，還存在很大差距，主要表現(xiàn)在以下兩方面：

（1）強制性指定辯護的狹窄性

在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，強制辯護的對象僅適用于公訴人出庭案件中的盲聾啞、未成年、可能判處死刑這三類被告人。但對其它可能被判處監(jiān)禁刑特別是被判處無期徒刑及長期監(jiān)禁刑的被告人不在司法利益需要考慮范疇之內(nèi)給予法律援助。

（2）任意性指定辯護的隨意性

刑事司法實踐中，司法解釋37條規(guī)定可以指定辯護的七類情形，法官對于是否為被告人指定辯護律師的自由裁量權(quán)很大，往往因指定辯護律師的手續(xù)較多，又得由法院支付相關(guān)費用，為提高效率而忽略對于可以指定辯護情形的審查，無形之中剝奪了被告人可以享有的指定辯護權(quán)。主要表現(xiàn)在：法官忽略對未委托辯護人的被告人經(jīng)濟困難情況進行審查；共同犯罪的案件中，忽略對沒有委托辯護人的被告人情況審查；忽略對于案件的疑難復雜程度與為被告人指定辯護之間關(guān)系；即使在一審程序中指定辯護，但不能保證二審、再審程序的指定。由此可見，任意指定辯護由于在條文規(guī)范上缺乏強制性，導致實踐操作性差，從而致使指定辯護的價值虛化。

由于現(xiàn)行指定辯護制度存在上述缺陷，未能充分保障被告人享有法律援助的權(quán)利，為此，我國許多學者借鑒國外經(jīng)驗提出在我國《刑事訴訟法中》中應當確立強制辯護制度：凡可能判處三年（亦可考慮五年）以上刑罰的案件，必須有辯護律師參與刑事審判活動方為合法有效；被告人沒有聘請辯護律師的，應當為他指定辯護律師。［33］筆者認為，現(xiàn)行指定辯護制度的確需要加以完善，進一步強化指定辯護制度硬性規(guī)范和廣度要求。

（二）司法公正與訴訟效率辯析：強制辯護的選擇

司法公正和司法效率屬于兩個不同的范疇，司法公正強調(diào)的是程序與結(jié)果，司法效率強調(diào)的是速度和進程，兩者只有協(xié)調(diào)發(fā)展、共同提高，才能最大限度的實現(xiàn)司法價值，而對于強制辯護的選擇也正是一個涉及公正與效率的議題。筆者擬從公正與效率之間的對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，來剖析選擇強制辯護的價值趨向。

（1）對立性

公正與效率在不少具體場合存在著矛盾和沖突，這種沖突表現(xiàn)在兩個方面，即過于追求訴訟效率，必然影響司法公正；過于追求司法公正，必然降低訴訟效率。首先，在通常情況下，強調(diào)訴訟的公正性會直接導致訴訟資源耗費增大，從而降低訴訟效率。人們要求公正，必然要求一套周密的、具體的，在某種情況下甚至是繁瑣的程序。過于簡單的程序不能使當事人相信整個司法審判過程是公正的，不能使當事人的意見和主張得到充分的表達和尊重。其次，對訴訟效率的不適當追求常常會使訴訟公正難以得到實現(xiàn)。如果司法機關(guān)對訴訟效率的過于偏重，公正的程序和公正的結(jié)果就很難實現(xiàn)。［34］在現(xiàn)代社會，人們對公正的要求越來越高，特別是在訴訟領(lǐng)域，人權(quán)保護的呼聲日漸高漲，這充分說明，訴訟公正性的增強已勢在必行。而訴訟公正的增強，又必須通過訴訟參與人享有的權(quán)利受到更加充分的保護，以及訴訟程序設計的科學合理等實現(xiàn)。［35］筆者認為，指定辯護制度對強制辯護的選擇也正面臨著上述的問題，當前，由于我國刑事訴訟在立法存在的局限性和司法操作的隨意性使得大多數(shù)被告人應有的訴權(quán)得不到應然的保護，控辯對抗明顯不平等，直接影響了訴訟的公正性，可能導致當事人合法權(quán)益得不到有效保障，降低司法的公信力，為此，從公正角度看，在我國選擇強制辯護制度，必將有效扭轉(zhuǎn)目前訴訟中控辯對抗不平等的局面，有力保障被告人的正當訴權(quán)，維護司法公正。但是，與任意性辯護相比，強制辯護制度由于法律援助適用對象的廣泛性，相應地增加訴訟環(huán)節(jié)，程序的繁瑣和復雜程度必將大幅度提高，訴訟周期拉長，司法資源消耗增大，可見選擇強制辯護將會導致訴訟效率降低。特別提出的是，對于司法資源比較貧乏的國家而言，強制辯護所要消耗的將是一種昂貴的訴訟成本，對效率降低的評價將會更為苛刻，原因在于資源的有限性決定了需要合理科學的配置，若超額支付成本，則公正與效率之間的對立更加明顯。

（2）同一性

訴訟的公正與效率從根本上具有一致性，相輔相成，互相促進的。一方面，訴訟的過程和結(jié)果是公正的，就必然減少不必要的申訴，抗訴，也降低了因再審等重復訴訟而對司法資源的浪費。另一方面，適度的效率，可以保證案件事實的及時揭示。從這個意義上說，只有公正的司法才是最有效率的，而不公正的裁判甚至枉法裁判不僅不能及時解決沖突和糾紛，而會誘發(fā)反社會的情緒和行為，導致社會的無序和混亂狀態(tài)的加劇。因此，它是最沒有效率的。如果一個裁判是不公正的，盡管可能會使法院的投入和支出減少，但給當事人所造成的損失可能是巨大的。筆者認為，選擇強制辯護，在公正與效率的價值評定上也表現(xiàn)出相應的同一性。強制辯護以控辯平等的形式體現(xiàn)訴訟過程的公正，以此為有效路徑來實現(xiàn)結(jié)果的公正和維護被告人合法權(quán)益，公正的結(jié)果可以減少當事人對司法裁判的不滿，從而有效減少上訴、申訴及再審的重復性訴訟成本支付，特別是可以錯誤成本支付。同時，由于法律援助幫助弱者，在訴訟程序和實體結(jié)果中所體現(xiàn)的正義將對司法權(quán)威和公信的樹立具有積極意義，必將產(chǎn)生一定的非經(jīng)濟的倫理性收益，從而提高了訴訟效率。由此可見，選擇強制辯護在一定意義上講也是體現(xiàn)了公正與效率的統(tǒng)一。

（3）衡平和協(xié)調(diào)

任何的沖突，都存在選擇的一般性原則。當發(fā)生利益之間的矛盾沖突及由此產(chǎn)生的權(quán)衡與選擇問題時，為獲得某種利益或者肯定某種事物、行為的價值，就要放棄或否定與之對立另一些權(quán)益或價值。［36］對于強制辯護的選擇同樣也應面臨著對公正與效率的作為一般價值取舍問題，筆者認為，在兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重的原則基礎(chǔ)上，應堅持公正優(yōu)先，效率兼顧。

理由，羅爾斯提出，一個社會，無論效率多高、多大、如果它缺乏公平，則我們認為它就比效率差但較公平的社會更理想。在刑事訴訟的價值體系中，應當公正優(yōu)先，即公正是訴訟的最高價值，效率應被視為訴訟的第二價值。這是因為：刑事訴訟作為解決爭議的活動，實際上就是在當事人之間合理地分配實體性和程序性權(quán)利和利益的過程，公正性是它的本質(zhì)要求，因而法哲學家通常認為公正在價值沖突發(fā)生之時往往具有更高的價值：首先，只有公正的訴訟氛圍，才能提供一個保證法官認定事實不偏不倚的有序的訴訟環(huán)境，從而使法院最終的裁判結(jié)果不僅使當事人自愿服判，而且也使社會公眾對判決作出積極的正義評價，反過來給予當事人履行判決義務提供輿論環(huán)境，使法律關(guān)系順利地回復到有序狀態(tài)；其次，訴訟公正除了直接具有解決個案爭議的功能之外，對他人的社會行為同時產(chǎn)生積極的暗示和導向效果。公正的訴訟有助于社會成員對自己的行為后果作出預測，消除實施違法行為能逃脫法律責任的僥幸心理，而選擇合法行為以避免不利于己的后果。同時，訴訟公正能激發(fā)沖突各方對司法機關(guān)的信任與托付，使訴訟活動進入良性循環(huán)的運作狀態(tài)；再次，訴訟公正是社會正義通過司法最終解決途徑從應然狀態(tài)回復到實然狀態(tài)的重要保障。［37］為此，筆者認為我國指定辯護制度對于強制辯護的選擇應當持積極態(tài)度。同時，還應充分考慮我國現(xiàn)階段司法資源的供求關(guān)系，科學設計指定辯護制度，體現(xiàn)公正與效率價值比例整合最大化，即在每一個具體案件處理滿足公正要求的底線之上，給效率價值的追求留有合理的空間。

（三）建立有限強制辯護制度

強制辯護制度是指被告人必須有辯護人為其進行辯護則法庭審判活動方為合法有效的制度。雖然我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，律師隊伍不斷狀大，但現(xiàn)有具備的司法資源支付能力還遠不能滿足強制辯護的要求。特別是我國人口眾多，導致了被告人基數(shù)與其它各國相比要大得多，訴訟成本總量巨大，這就決定我國在制度設計上在盡最大程度接近公正的前提下，要對強制辯護的適用范圍有所限制。

（1）對于可能判處五年以上刑罰的被告人，沒有委托辯護的，應為其指定辯護律師。理由，從世界各國關(guān)于重、輕罪普遍劃分看，五年以上監(jiān)禁刑屬重罪，對罪犯而言這是一種殘酷的法律報復，理應屬于司法利益需要注重保護的范疇；其次，據(jù)2003年《最高人民法院工作報告》，1998年至2002年全國法院共審結(jié)一審刑事案件283萬件，判處犯罪分子322萬人，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的81．9萬人，占25％，在我國重罪占整個犯罪比例較低，從我國經(jīng)濟發(fā)展和司法資源狀況看，訴訟成本負荷不是太重。第三，從國外對強制辯護規(guī)定年看，也是著重適用于重刑犯。

（2）被告人認罪案件，若被告人未委托辯護且不申請法律援助的（除判處死刑），法院可以不為其指定辯護律師。筆者認為，強制辯護是國家的一項法定義務，在通常情況下必須告知被告人享有獲得法律援助的權(quán)利，在被告人申請之下應當滿足其要求。同時對被告人而言申請法律援助又是一項權(quán)利，被告人具有處分權(quán)。在涉及國家法定義務與個人權(quán)利處分發(fā)生沖突之際，筆者認為，此時應當采取效率優(yōu)先原則，雖然被告人相對公訴機關(guān)處于弱勢對抗地位，自行辯護質(zhì)量存在缺陷，但是由于其對指控供認不諱，故對案件的實體公正處理帶來的沖突不明顯；同時，2003年最高法院制定了《關(guān)于適用簡易程序審理被告人認罪案件的若干意見（試行）》，針對當前刑事案件眾多，訴訟程序繁瑣，審判任務繁重的現(xiàn)狀，提出了對于此類案件進一步簡化審理的要求，簡化辯護指定程序也是一種符合此司法解釋的制定本意。

（3）適用簡易程序的案件的被告人，沒有委托辯護的，法院可以不為其指定辯護律師。此類案件的特征是事實清楚、爭議不大，可能判處三年以下有期徒刑刑罰，筆者認為，同樣也應適用效率優(yōu)先原則。理由，基于此類案件的特殊性，決定著在實體性的控辯對抗性不強，且公訴人不參加庭審，進一步弱化了公訴機關(guān)指控力度，由此可見簡化程序?qū)τ诎讣詈蟮膶嶓w公正結(jié)果不會產(chǎn)生實質(zhì)性影響；再者，適用簡易程序的案件在刑事案件總數(shù)的50％以上，此類案件若適用強制辯護制度必將使我國司法資源消耗巨大。

（4）針對最高法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第37條中七項任意性規(guī)定，筆者認為，由于規(guī)定缺乏剛性，法官在實踐操作中臆斷性強，無法預期并控制所實施效果，故應當賦予以強制性。在此，對于共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；具有外國國籍的；案件有重大社會影響的；人民法院認為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的，而被告人沒有委托辯護的，應當強制為其指定辯護律師。

（5）對盲聾啞、未成年、智力發(fā)育不健全等特殊被告人，在沒有委托辯護時，必須給予法律援助。現(xiàn)行指定辯護制度中考慮到盲聾啞、未成年的被告人由于生理、心理存在的弱勢，而規(guī)定了其享有法院為其指定辯護的權(quán)利，但對于智力發(fā)育不健全者未能考慮在內(nèi)，筆者認為也應當列入司法利益需要之列。

結(jié)語

指定辯護制度是現(xiàn)代社會法治文明的產(chǎn)物，在體現(xiàn)司法人文關(guān)懷的今天，其被賦予了人權(quán)保障和程序正義的價值理念，同時其也面臨著供與求問題，公正與效率的主題為其完善指明了方向，同時也提供了選擇路徑。鑒于我國司法現(xiàn)狀，制度的完善還不僅于對強制辯護的選擇，仍有多處需要提上完善議程。

注釋：

［1］陳興良，刑事法治的理性建構(gòu)，《陳興良文集》，北大法律信息網(wǎng)

［2］李東穎，京城律師談刑色變，北京青年報考2000．3．27

［3］指定辯護作為一項法律援助措施，與委托辯護相比歷史較短，且由于我國長期以來重打擊犯罪、輕保護人權(quán)，與國外相比還有很多不足。

［4］張衛(wèi)平等著，《司法改革：分析與展開》法律出版社2003年版，第341頁

［5］載2001年3月26日《中國青年報》

［6］熊秋紅，從刑事司法國際標準的角度看我國刑事辯護制度，《法學評論》1998年第2期，第59頁，司法利益需要：根據(jù)各國司法實踐，通常考慮的因素有：案件的復雜程度，包括事實和法律兩方面；案件的嚴重程度，包括案件的性質(zhì)、可能科處的刑罰；被指控人自行辯護的能力，包括是否成年人，智力發(fā)育水平，受教育程度等

［7］蘇力，《法治及其本土資源》中國政法大學出版社，1996年版，第20頁

［8］參見陳興良，《刑法的價值構(gòu)造》，《法學研究》1995年第6期，第11頁

［9］李林，法治社會與弱勢群體的人權(quán)保障，《理論時政》2001年第5期

［10］陳興良，為辯護權(quán)辯護——刑事法治的辯護權(quán)，《訴訟法學、司法制度》，人民大學出版社2004版，第11頁

［11］熊秋紅，《刑事辯護論》，法律出版社1998年版，第7頁

［12］左衛(wèi)民，《價值與結(jié)構(gòu)——刑事程序的雙重分析》，法律出版社2003年版，139頁

［13］約阿希姆．赫爾曼，李昌柯譯：德國刑事訴訟法典中譯本引言，《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版

［14］何家弘：司法公正論，載《中國法學》1999年第2期

［15］張衛(wèi)平等著，《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003年版，第313頁

［16］陳興良《刑法的價值構(gòu)造》前言部分，中國人民大學出版社1998年版，第10頁

［17］左衛(wèi)民，價值與結(jié)構(gòu)——刑事程序的雙重分析，法律出版社2003年版，第4頁

［18］譚世貴著：《刑事訴訟原理與改革》，法律出版社2002年版，第247頁

［19］楊一平著：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第176頁

［20］陳瑞華著，《刑事審判理論》，北京大學出版社1997

［21］黃東熊著，《刑事訴訟論》，臺北，臺灣三民書局，1987年

［22］艾倫著，潘文東譯，《最好的辯護》法律出版社

［23］美，羅．龐德：《通過法律師的社會控制》，商務印書館1984年版，第35頁

［24］崔敏、胡銘，試論司法公正與效率——兼評普通程序簡易化，《訴訟法理論與實踐》，2001年．刑事訴訟法學卷

［25］譚世貴著，《刑事訴訟原理與改革》2002年版，第73－74頁

［26］被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院可以為其指定辯護人：符合當?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標準的；本人確無經(jīng)濟來源，其家庭狀況無法查明的；本人確無經(jīng)濟來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔辯護律師費用的；共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；具有外國國籍的；案件有重大社會影響的；人民法院認為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

［27］張建偉，《刑事司法：多元價值與制度配置》，人民法院出版社2003版，第89頁

［28］日，宮澤俊義著，《日本國憲法精義》，中國民主法制出版社1990年版，第279頁

［29］張建偉，《刑事司法：多元價值與制度配置》，人民法院出版社2003版，第90頁

［30］日，河合弘方著，《律師職業(yè)》，法律出版社1981年版，第76－78頁

［31］陳光中，《赴美國、加拿大刑事司法制度考察報告》

［32］宮曉冰、岳禮玲：《英國法律援助制度簡介》載1997年5月17日《法制日報》

［33］張建偉著，《刑事司法：多元價值與制度配置》，人民法院出版社2003年版，第92頁

［34］李修源著，《司法公正理念及其現(xiàn)代化》，人民法院出版社2002年版，第147－148頁

［35］王盼、程政舉等著：《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年版，第267頁

［36］宋英輝：《論刑事程序中的權(quán)衡原則》，載《法學研究》1993年第5期

［37］譚世貴，《刑事訴訟原理與改革》，法律出版社2002年版，第86－87頁

《刑事訴訟法》第三十五條，犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應當指派律師為其提供辯護。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。