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一、“投資”的定義及其適用范圍

通常,“投資”有三種定義:以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義、以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義和以交易為基礎(chǔ)的定義。

1.以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義

標(biāo)準(zhǔn)的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義是:“投資”指締約各方依照各自法律和法規(guī)所允許或接受的各種財(cái)產(chǎn),它不僅包括金融資產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)概念上的“資本”,

還包括具有創(chuàng)造生產(chǎn)能力的所有有形和無形資產(chǎn)。主要有:

(1)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)如抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、享用權(quán);

(2)公司的股份、股票、債券、債權(quán);

(3)各種具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的給付請求權(quán);

(4)知識產(chǎn)權(quán);

(5)法律賦予或透過合同而具有的經(jīng)營特權(quán),包括自然資源的勘探、提煉或開發(fā)的特許權(quán)。

以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義不僅涵蓋外國投資者帶到東道國的資產(chǎn),也包括投資者在投資地獲得的資產(chǎn)。這種寬泛的投資定義在雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中應(yīng)用比較普遍。

如有些協(xié)定為了鼓勵(lì)資源、在東道國的長期使用,避免出現(xiàn)投資轉(zhuǎn)移,東道國根據(jù)外國流入資本的期限決定是否屬于“投資”。通常規(guī)定三年或三年以上的投資,

屬于享有協(xié)定保護(hù)權(quán)利的“投資”范疇。有些協(xié)定考慮到短期資本流入的波動(dòng)性和非穩(wěn)定特征,在“投資”的定義中,

明確表示“投資”不涵蓋因投機(jī)而發(fā)生的金融交易資本流動(dòng),也不包括用于商品或者服務(wù)銷售商業(yè)合同所引致的資本流動(dòng)。此外,

非直接與投資相關(guān)的國家間的信貸所帶來的資本流動(dòng)也不屬于投資。

對“投資”定義的限制,有利于應(yīng)用國際投資協(xié)定管理資產(chǎn)的跨國界流動(dòng),并對特定的資產(chǎn)給予法律保護(hù)。這樣,通過各種條件,限制那些與長期投資(如FDI)

活動(dòng)無直接關(guān)系的各種資產(chǎn),將它們排除在“投資”的范圍之外。

2.以企業(yè)為基礎(chǔ)的“投資”定義

以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義是:一個(gè)國家的實(shí)體企業(yè)為了獲得持續(xù)性收益,在另一個(gè)國家內(nèi)建立一個(gè)實(shí)體企業(yè)。前者的實(shí)體稱為直接投資者,

后者的實(shí)體稱為直接投資企業(yè)。持續(xù)性收益是指投資者與所投資的企業(yè)之間存在一種長期關(guān)系,

且投資者對所投資的企業(yè)具有一定程度的影響力。直接投資不僅包括建立并形成投資者與所投資企業(yè)之間關(guān)系的最初交易,

也包括兩者之間所有的后續(xù)交易以及投資實(shí)體內(nèi)各分支機(jī)構(gòu)之間的交易。

直接投資資本是一個(gè)直接投資者向其所投資的企業(yè)所提供的資本,包括產(chǎn)權(quán)資本、利潤再投資和公司的融資資本。

國際貨幣基金組織(IMF)認(rèn)為可持續(xù)性利益強(qiáng)調(diào)的不是一個(gè)時(shí)間概念,而是注重投資者在所投資企業(yè)內(nèi)的股份。通常規(guī)定具有10%

或以上股份的投資者擁有長期的利益。當(dāng)然,有些國家還有其他標(biāo)準(zhǔn)和條件。這些界定大多具有主觀性,比如一個(gè)投資者在某企業(yè)內(nèi)擁有的原始股份不足10%,

但對企業(yè)的管理和決策具有直接影響,東道國也能夠?qū)⒅暈閷ν庵苯油顿Y。

如1988年的美加自由貿(mào)易協(xié)定(1992年被NAFTA取代)所界定“投資”的范疇僅指：

(1)新建企業(yè)的投資;

(2)企業(yè)收購的投資;

(3)投資者在建立或收購過程中所進(jìn)行的投資;

(4)企業(yè)投資者所能控制企業(yè)的股份或其他投資收益。

3.以交易為基礎(chǔ)的“投資”定義

以交易為基礎(chǔ)的投資定義,強(qiáng)調(diào)投資過程中資本和相關(guān)資產(chǎn)的跨國界流動(dòng),

這種跨國界的交易是在一種對外新建或者收購?fù)顿Y過程中進(jìn)行的。這種方式的投資定義最初使用于雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中,主要考慮涉及影響資本流動(dòng)的東道國政策,

而不是針對投資來定義的。國際貨幣基金組織就是使用這種“投資”定義統(tǒng)計(jì)國際收支平衡。

4.對“投資”定義范圍的一般性限制

國際投資協(xié)定可用不同的方法限制投資范圍。

第一種也是最重要的限制方式是在國際投資協(xié)定中附加實(shí)體條款,規(guī)定在特殊條件下賦予東道國一定的政策靈活性。

首先,依據(jù)外國投資進(jìn)入市場前還是進(jìn)入市場后給予不同待遇。就為投資者提供保護(hù)而言,

許多雙邊和區(qū)域投資協(xié)定對于投資后的資產(chǎn)保護(hù)程度和范圍高于投資前的資產(chǎn)保護(hù)程度和范圍。

其次,如果投資協(xié)定中使用了涵蓋各種間接投資的寬泛定義,通過實(shí)體條款區(qū)分長期投資和短期投資,使投資的定義專門適用于前者。

此外,為了維持國際收支平衡,允許東道國對波動(dòng)性極大的短期資本實(shí)施一定的限制性措施。

以上三種例外條款,賦予東道國一定的政策靈活性,對投資的范圍進(jìn)行限制。但這些例外條款在現(xiàn)行的國際協(xié)定中并不普遍?，F(xiàn)行的雙邊和區(qū)域投資協(xié)定中的“投資”,

通常是指寬泛意義上的“投資”,在特殊條件下,東道國享有對投資范圍進(jìn)行限制和界定的權(quán)利。

第二種限制投資應(yīng)用范圍的方式是使“投資”的定義適用于或者不適用于東道國的特定部門。

第三種限制“投資”范圍的方式,

是聲明協(xié)定應(yīng)與東道國的法律和規(guī)章制度相一致。這就將國際投資協(xié)定置于國內(nèi)法規(guī)的約束之下;或者說明只有外國企業(yè)在東道國建立后某一時(shí)段內(nèi)的“投資”才有效;或者根據(jù)不同資本類型、投資規(guī)模等條件設(shè)立最低門檻。這樣做的目的是,

根據(jù)限制目的的不同采取相應(yīng)的限制性措施,確保外國直接投資服務(wù)于東道國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo)。

總之,國際投資協(xié)定中關(guān)于“投資”的適用范圍,可以通過形式多樣的方法加以限制,如根據(jù)東道國不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平,分階段地限制“投資”的范圍,

制定承諾履行協(xié)定義務(wù)的時(shí)間表等等。