中國是古代文明社會中沒有過破產(chǎn)立法的國家之一。1906年在卓越的法律家沈家本的努力下,仿照西方諸國制定了第一部破產(chǎn)法即商部奏定破產(chǎn)法。該法采用商人破產(chǎn)主義,并且引進(jìn)了當(dāng)時英國的破產(chǎn)免責(zé)主義,該法第66條規(guī)定:如破產(chǎn)人確有破產(chǎn)理由,則在償還債務(wù)的十分之一時就可給予免責(zé)。這與當(dāng)時日本舊商法第1049條采用的非免責(zé)主義相比,可以說在立法上是一個進(jìn)步。但這個法律受到了當(dāng)時商部財政處的反對,翌年10月就被廢止了。由于該法具有立法科學(xué)性,因此在其被廢止后,仍然有人在司法實務(wù)中援用其規(guī)定。中華民國初期,民國政府聘請了日本法學(xué)博士松岡義正起草破產(chǎn)法。松岡博士參照當(dāng)時日本破產(chǎn)法的規(guī)定,采用了一般破產(chǎn)主義和非免責(zé)主義,1915年完成了破產(chǎn)法的起草工作。該法在1926年付諸試行,由于在許多點上與中國商人的和解習(xí)慣相違背,因此在司法實務(wù)中沒有嚴(yán)格被采納。1935年中華民國通過了新的破產(chǎn)法,重新采用了免責(zé)主義。根據(jù)該法第149條規(guī)定,破產(chǎn)人除犯詐欺破產(chǎn)罪而受刑之宣告者,一般在依調(diào)協(xié)或破產(chǎn)程序還債之后,其不能償還部分視為消減。該法的免責(zé)條件非常寬容,并且在強(qiáng)制和解的情況下也承認(rèn)免責(zé),被日本法學(xué)家認(rèn)為是世界上少有的立法之例。根據(jù)該法草案初稿的說明和有關(guān)學(xué)者的研究,該法采用免責(zé)主義的理由可歸納為:債務(wù)人在破產(chǎn)的情況下,已經(jīng)陷入不幸的地位,因此在終結(jié)破產(chǎn)程序之后應(yīng)將其從債務(wù)的束縛中解放出來,允許他尋找新的生活機(jī)會;不然債權(quán)人隨時可對其財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行,對債務(wù)人未免太苛刻,這與我國固有的和平和寬容的習(xí)慣也不相符;破產(chǎn)法在破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍上已采用了膨脹主義,即對債權(quán)人的利益保護(hù)已做了相當(dāng)?shù)目紤],因此對債務(wù)人的利益也應(yīng)加以考慮,不能把債務(wù)人逼入絕境。[50]但是,當(dāng)破產(chǎn)人犯有該法第154條規(guī)定的詐欺破產(chǎn)罪而受刑之宣告者,則不能給予免責(zé)。但當(dāng)破產(chǎn)人得到無罪判決或者有罪的判決被上訴法院取消的情況下,仍然可以給予免責(zé)。法院作出免責(zé)決定后,債權(quán)人的請求權(quán)即視為消減,但是債權(quán)本體仍然存在,破產(chǎn)人在恢復(fù)資力后有償還或不償還的自由。這個當(dāng)然的破產(chǎn)免責(zé)主義比戰(zhàn)后日本采用的免責(zé)主義要來得徹底得多。
中國的破產(chǎn)制度只對企業(yè)或公司適用,對個人債務(wù)者尚無破產(chǎn)之規(guī)定。中國正在大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì),對以市場經(jīng)濟(jì)為前提的破產(chǎn)法特別是個人破產(chǎn)問題的研究已不再是脫離實際的空談了。向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)向,必然會從企業(yè)的私有化中產(chǎn)生出較高的失敗率,實行破產(chǎn)免責(zé)主義可以在非常不透明的經(jīng)濟(jì)情勢下,當(dāng)開始新的實業(yè)、冒必要的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險時,鼓勵個人或者個人的經(jīng)濟(jì)組織堅持理想和信心;實行債務(wù)人更生或破產(chǎn)免責(zé)制度,也可以給法院提供在新的市場環(huán)境中援助有生存機(jī)會的實業(yè)家的柔軟性標(biāo)準(zhǔn);并且,至少在新的市場經(jīng)濟(jì)沒有完全確立的時期,外國的投資家會來華尋求較大的親密度,在新的制度下體驗商業(yè)成功的方法,破產(chǎn)免責(zé)乃至更生的規(guī)定也許會在興奮外國投資家的神經(jīng)方面起到不可替代的作用。
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