合營(yíng)企業(yè)的一個(gè)特別之處，即公司不設(shè)股東會(huì)，董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。董事會(huì)的產(chǎn)生，根據(jù)合營(yíng)企業(yè)法的規(guī)定，可以由合營(yíng)各方協(xié)商確定或者由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。從實(shí)際情況看，合營(yíng)企業(yè)的董事一般由合營(yíng)各方按照各自出資比例委派和撤換，而合營(yíng)企業(yè)的董事長(zhǎng)大多由大股東指派。 在本案中，原告系被告的大股東，原告的法定代表人張某同時(shí)也是被告的法定代表人，當(dāng)原告起訴被告時(shí)，被告的法定代表人張某能否代表被應(yīng)訴? 我國(guó)民訴法第四十九條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟?！币话愣裕?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/zhishi/gongsi/">公司法定代表人有權(quán)代表本公司進(jìn)行訴訟。但是，我國(guó)公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”由此可以推出，公司董事應(yīng)當(dāng)維護(hù)本公司利益，不得損害本公司利益、不得謀取私利。 張某作為被告公司的董事長(zhǎng)，是被告公司的法定代表人，而同時(shí)張某又是原告的法定代表人，張某以被告法定代表人身份代表被告應(yīng)訴，明顯與被告公司利益存在沖突，顯然對(duì)被告不公正。本案中，被告經(jīng)法院合法傳喚未到庭，這種情形沒(méi)有出現(xiàn)。 法官在接受記者采訪時(shí)表示，我國(guó)公司法對(duì)上述情形下的公司訴訟代表權(quán)的確定未作規(guī)定，遇此情形，審理中可加以訴訟引導(dǎo)，根據(jù)公司章程或者由公司其他董事協(xié)商，來(lái)確定公司的訴訟代表人。 據(jù)了解，司法實(shí)踐中通常采取以下方式來(lái)確定公司的訴訟代表人： (一)公司章程對(duì)公司訴訟代表權(quán)的人選確定有約定，按照章程約定。 (二)建議公司召開臨時(shí)股東會(huì)，或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人。 (三)公司不能通過(guò)股東會(huì)或協(xié)議方式確定訴訟代表人的，對(duì)沒(méi)有董事會(huì)的公司，通知副董事長(zhǎng)代表公司參加訴訟。對(duì)未設(shè)董事會(huì)的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協(xié)商確定其中之一。協(xié)商不成的，法院可予以指定。 (四)公司董事會(huì)或董事中無(wú)合適人選的，基于公司監(jiān)事會(huì)的法定職責(zé)，法院可指定公司監(jiān)事會(huì)主席或執(zhí)行監(jiān)事代表公司參加訴訟。 (五)通過(guò)以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔(dān)任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒(méi)有明顯利害關(guān)系的其他股東作為公司訴訟代表人。 公司訴訟代表人確定后，公司訴訟代表人有權(quán)代表公司行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)，公司訴訟代表人可以選聘代理人參加訴訟。