兩者的區(qū)別關鍵看是否涉及行政權力的行使，如果存在行政主體不履行法定職責的行為，就應是行政不作為侵權，而非民事侵權。舉一案例予以說明：1988年，原告王某某之夫馬某某在回家的途中遇到大風，大風把公路旁的護路樹吹斷，馬某某被樹砸中頭部，當即倒地昏迷，經搶救無效死亡。原告將管轄這段公路的公路管理段訴之法院。法院認為被告行為是一種特殊的民事侵權行為，應當適用民法通則第126條關于建筑物特殊侵權責任的規(guī)定承擔民事賠償責任。由于此事件發(fā)生在國家賠償法實施之前，所以法院認定民事侵權責任是可以的，但我們可以從理論上探討一下此種侵權究竟是民事侵權還是行政侵權。首先，依照《公路法》的授權，公路管理段負有對這段公路及路旁護路樹進行管理和保護的責任?！豆贩ā返?0條規(guī)定：交通主管部門、公路管理機構負有管理和保護公路的責任，有權檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設施及其他違反本法規(guī)定的行為。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保護公路的行政職能時，是法律、法規(guī)授權的組織，具有行政主體資格;但它沒有履行自己的職權，對路旁枯樹沒有及時采伐更新，從而導致危害結果的發(fā)生。顯然這是仃政不作為侵權引起的行政賠償，而非民事侵權賠償;其次，《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物責任不包括道路管理責任，法院引用第126條屬于適用法律錯誤。通過以上分析可以看出，此案件認定為行政不作為侵權引起的行政賠償更為妥當。