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合同擔保形式是什么

2022-11-04 17:16

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一、約定擔保 約定擔保,又稱為意定擔保,是指依照當事人的意思表示,以合同的方式設(shè)立并發(fā)生效力的擔保方式。約定擔保,除法律對其成立要件和內(nèi)容另有規(guī)定外,完全依照當事人的意思而設(shè)立。抵押、質(zhì)押、保證、所有權(quán)保留等均屬于約定擔保方式。 二、法定擔保 法定擔保,是指依照法律的規(guī)定而直接成立并發(fā)生效力的擔保方式。法定擔??煞譃閮煞N情形:一是當事人不得通過約定排除其適用的法定擔保,如優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)等擔保方式;二是當事人可通過約定排除其適用的法定擔保,如留置權(quán)這種擔保方式。 三、本擔保和反擔保 根據(jù)擔保設(shè)立的目的不同,合同的擔保可以分為本擔保和反擔保。 1.本擔保 本擔保,是指保障主債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的擔保。本擔保只有在具有反擔保現(xiàn)象時才有區(qū)分意義,我國《民法典》規(guī)定第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供提擔保時,可以要求債務(wù)人提供反擔保。第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的,可以要求債務(wù)人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定??梢?,我國現(xiàn)行《民法典》已經(jīng)認可了反擔保,只要當事人設(shè)立了反擔保,則原擔保即為本擔保。 2.反擔保 所謂反擔保,是為擔保之債而設(shè)立的擔保。在商業(yè)貿(mào)易中,特別是一些大型貿(mào)易項目中,由于風險大,擔保責任也大,即擔保人承擔財產(chǎn)責任的可能性很大,這樣就很難有人愿意為之進行擔保。沒有擔保,主合同的履行就更沒有保障。在這種情況下,為了換取擔保人的擔保,就要為之解除可能承擔擔保責任的后顧之憂,而以該擔保責任為擔保對象設(shè)立擔保是最為理想的辦法,這種為擔保之債而設(shè)立的擔保,就是反擔保。關(guān)于反擔保方式,不能認為《民法典》規(guī)定的五種擔保方式均可作反擔保方式。在實踐中運用較多的反擔保形式是保證、抵押權(quán),然后是質(zhì)權(quán)。至于實際采用何種反擔保方式,取決于債務(wù)人和原擔保人之間的約定。

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張神兵律師

廣東律參律師事務(wù)所

擔保合同應(yīng)該采取書面形式。書面形式的擔保合同既可以是單獨訂立的書面合同,也可以是主合同中的擔保條款,因為主合同中的擔保條款也是主合同中的擔保人與被擔保人的債權(quán)人之間意思表示相一致的結(jié)果,而且明確了雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,當然應(yīng)當視為一種書面合同。而且,書面的擔保合同既可以是雙方當事人坐在一起經(jīng)過反復(fù)要約、再要約的談判過程而簽訂的書面合同,也可以是雙方當事人之間具有擔保性質(zhì)的信函、傳真、電報等書面文件,因為信函、傳真、電報完全可以表達擔保人愿意擔任保證人、提供抵押、質(zhì)押或定金擔保的意思表示,即被擔保債權(quán)人愿意接受擔保的意思表示。

孟金龍律師

北京市京師律師事務(wù)所

擔保合同的擔保形式包括約定擔保、法定擔保、本擔保合反擔保。約定擔保,遵循當事人意思自治原則,以合同方式設(shè)立擔保;法定擔保是指依照法律規(guī)定直接成立的擔保;本擔保一般指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供的擔保,反擔保是為擔保之債而設(shè)立的擔保。

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