侵犯商業(yè)秘密的損失是間接損失。刑法第二百一十九條規(guī)定,實施侵犯商業(yè)秘密行為之一,給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或拘役,并處或單處罰金;造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。因此,對權(quán)利人實際損失的認定既涉及到罪與非罪的界限,也涉及到重罪與輕罪的劃分。正確認定損失的數(shù)額,將成為確定罪與非罪、重罪與輕罪的關(guān)鍵。我國反不正當競爭法第二十條規(guī)定,侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任,被侵害人的損失難以計算的,其賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。在考慮權(quán)利人的損失時,首先應(yīng)當考察權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失,如同期市場收入的減少額、合理轉(zhuǎn)讓的必需費用等;其次,還得考慮其非物質(zhì)性損失,如對權(quán)利人名譽、榮譽的損害以及競爭優(yōu)勢的減少等。在考慮競爭優(yōu)勢的損失時,應(yīng)考慮開發(fā)成本、現(xiàn)實的優(yōu)勢和未來的優(yōu)勢等。這些因素盡管不可能精算,但一般是可予估算的。如果受害人的實際損失難以計算,就可以以被告人因利用權(quán)利人的商業(yè)秘密而實際取得的利潤作為權(quán)利人的損失額,并據(jù)此量刑和向權(quán)利人賠償。在司法實踐中,商業(yè)秘密的損失計算大致分為以下幾種:(1)以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。這里既包括權(quán)利人本身的收入,也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有:商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期長短及其是否可以重復(fù)利用,以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場的供求狀況等。(2)以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權(quán)人未再向第三人披露、轉(zhuǎn)讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的,以其非法出賣收入為損失額;違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的,以其因此獲得或增加的利潤為損失額。如果侵權(quán)人的行為屬于間接使用(如利用跳槽員工帶來的原單位的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等),以其產(chǎn)生的效益為損失及賠償額。(3)以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費為損失及賠償額。當上述兩種方法計算不便時,可采用這種彌補性方法來計算損失額。這種方法是假定侵權(quán)方在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時,其許可費用應(yīng)該是多少,再推定該數(shù)額為損失額,但這并不意味著侵權(quán)人就此取得了該商業(yè)秘密的合法使用權(quán)。這里尤其值得一提的是,刑法及司法解釋并未就“重大損失”和“特別嚴重后果”作出規(guī)定和說明。司法實踐中,“重大損失”一般是指給權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的經(jīng)濟損失或喪失競爭優(yōu)勢、競爭能力甚至競爭資格等;“特別嚴重后果”是指給權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成特別重大的經(jīng)濟損失,甚至導致企業(yè)清算、破產(chǎn)等情況。由于本罪是結(jié)果犯,如無“重大損失”則不構(gòu)成犯罪,因此,從罪刑法定及罪刑相適應(yīng)原則出發(fā),立法機關(guān)或司法機關(guān)應(yīng)當對此作出明確的規(guī)定或解釋,以便實際操作。