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刑法第164條對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、第390條行賄罪均規(guī)定行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，據(jù)此，對(duì)行賄人免予刑事處罰具備刑法依據(jù)。但在司法實(shí)踐中，由于查處受賄嚴(yán)重依賴行賄人的配合，免除處罰常常被錯(cuò)用、濫用，致使行賄無(wú)罪化現(xiàn)象嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，對(duì)行賄應(yīng)嚴(yán)格適用免除處罰。

一、行賄情節(jié)嚴(yán)重的不宜適用免除處罰

刑法第67條第1款規(guī)定自首可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的可以免除處罰，相比而言，行賄案件要寬松很多，僅要求被追訴前主動(dòng)交待，不要求自動(dòng)投案，從寬幅度也更大，這主要是基于刑事政策的考慮。筆者認(rèn)為，可以減輕處罰或者免除處罰并非一律免除處罰，不能排斥減輕處罰，司法人員應(yīng)依法行使裁量權(quán)。剔除在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為這一情節(jié)，其他情節(jié)較輕的，當(dāng)然可以適用免除處罰;其他情節(jié)嚴(yán)重的，一般只能適用減輕處罰。行賄情節(jié)除了行賄數(shù)額外，還應(yīng)綜合考量非法獲利、行賄次數(shù)、對(duì)象、領(lǐng)域等要素。

二、免除處罰不同于法定不追訴

刑法第37條規(guī)定了免予刑事處罰與非刑罰措施，其前提是犯罪輕微不需要判處刑罰，即免除處罰針對(duì)的是犯罪、免除的是刑罰。

而刑訴法第15條列舉的6種不追訴情形均應(yīng)視為無(wú)罪。其中，第1種情形情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪與刑法第13條的但書(shū)一致;第6種情形其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的，其他法律排除了刑法，刑事責(zé)任包括刑罰和非刑罰，即不用承擔(dān)任何刑事法律后果?？梢?jiàn)，免除處罰與法定不追訴有著罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別。

實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)常常將行賄的免除處罰誤認(rèn)為第1種或者第6種情形，并以刑訴法第15條為依據(jù)，偵查機(jī)關(guān)不立案或者撤銷案件;公訴機(jī)關(guān)作出法定不起訴決定;法院作出無(wú)罪判決。上述做法實(shí)際上是混淆了免除處罰與法定不追訴。正確的做法是：偵查機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)刑訴法第107條立案?jìng)刹?公訴機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)刑訴法第173條第2款作出酌定不起訴決定;法院根據(jù)刑訴法第195條第1項(xiàng)作出有罪判決。

三、免除處罰與非刑罰應(yīng)并重

忽視非刑罰是行賄無(wú)罪化的一大誘因。根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，對(duì)行賄免除處罰有兩種處理方式：一是對(duì)行為宣告有罪，不判處刑罰，但給予非刑罰處罰;二是對(duì)行為宣告有罪，既不判處刑罰，也不給予非刑罰處罰(單純宣告有罪)。如上文所述，刑法對(duì)行賄的從寬條件和幅度均較為寬松，筆者認(rèn)為，為了更好地發(fā)揮刑法的功能，對(duì)行賄案件應(yīng)限制適用單純宣告有罪，相反，應(yīng)重視非刑罰的作用。

關(guān)于非刑罰的種類，刑法第37條規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分。筆者認(rèn)為，非刑罰的種類有待完善。眾所周知，工程、項(xiàng)目等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是行賄的重災(zāi)區(qū)，行賄人往往是為了獲取巨額的經(jīng)濟(jì)利益，因此，對(duì)行賄人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰和經(jīng)營(yíng)限制很有必要。對(duì)于不起訴案件，刑訴法第173條第3款規(guī)定了沒(méi)收違法所得，這必然會(huì)使行賄人的目的落空，同時(shí)也符合刑法第64條的規(guī)定，理應(yīng)成為非刑罰措施之一。刑法修正案(八)引入了禁止令和社區(qū)矯正，如果借鑒這兩項(xiàng)制度，禁止行賄人從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并實(shí)施社區(qū)矯正，則可以彌補(bǔ)現(xiàn)有非刑罰措施的局限。