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對于很多軟件工程師和軟件企業(yè)的管理人來講，完成軟件的開發(fā)后立即向版權保護中心進行登記已經(jīng)成為很普遍的做法，但是對于通過申請專利的方法來保護軟件則都比較陌生。事實上，中國對于專利的保護起步較晚，立法的進程大多借鑒西方的專利法規(guī)，而軟件產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展則更是近些年的事情，因此軟件的專利保護無論是理論還是實踐，即使在專業(yè)領域內仍沒有達到普及的程度。吳國平律師在向軟件企業(yè)介紹軟件的專利保護模式時，經(jīng)常會被問及一些有關的問題，現(xiàn)將有代表性的問題整理出來，希望對諸位軟件工程師及軟件企業(yè)的管理人員有所幫助。

一、軟件著作權和軟件專利權兩種模式的保護期限沒有實質區(qū)別。

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第21條的規(guī)定，軟件作品的權利保護期是50年，而根據(jù)《中華人民共和國專利法》第42條的規(guī)定，軟件專利權的期限是20年。兩者相比較，僅從保護期限上講，著作權法無疑更有優(yōu)勢。實踐中，因為軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代極快，所以過長的保護期基本沒有任何意義，而且軟件完成開發(fā)后，一個月內即可取得國家版權保護中心的登記證書，而專利權的最終確認則需要一年多的時間。所以對于已經(jīng)獲批專利的軟件作品來講，該軟件產(chǎn)品同時受著作權和專利權的保護。綜上，對于已經(jīng)取得專利權的軟件作品來講，兩者的保護期限并沒有實質的區(qū)別。

二、軟件著作權與專利權維權的難度不同

權利人的軟件作品在被其他人抄襲后，在著作權的訴訟之中需要舉證證明侵權人的軟件存在侵權事實，即民事訴訟法64條規(guī)定的誰主張，誰舉證。由于侵權產(chǎn)品在侵權人企業(yè)內部完成，隱蔽性強并絕大多數(shù)掌握在侵權人手中，這將給權利人證據(jù)的收集和保存帶來難度。在無法直接取得被告方軟件源代碼的情況下，權利人只能通過法院委托鑒定機構對軟件進行對比，該過程中權利人的軟件源代碼可能會因為鑒定的要求而部分公開，而提交源代碼總是很多公司管理人心驚膽顫的事情。因此通過著作權法規(guī)來保護軟件存在一定的舉證難度。

而對于專利法來講，權利人則沒有這種舉證責任，專利法第57條規(guī)定：專利侵權糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。此時在專利侵權案件中的被告應負責舉證，即他須證明他采用方法專利以外的方法制造出了與方法專利產(chǎn)品完全相同的產(chǎn)品，否則無相反證據(jù)，則未經(jīng)專利所有人許可而制造的任何相同產(chǎn)品，均應視為使用該專利方法而獲得。

三、著作權與專利權的國際保護不同

對于跨國銷售軟件作品的企業(yè)來講，著作權的軟件保護無疑可以更好的適應計算機軟件的國際化。隨著信息全球化趨勢的加快，計算機軟件的保護也日漸呈現(xiàn)出其國際化的特點。世界各國逐步建立了跨國的著作權制度，例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。

比較之下，軟件的專利保護則無法向軟件直接提供國際化的保護。專利法在各國的實施工程中，普遍實施的是申請原則，而且具有地域性的特點。在《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》中就要求在某一成員國取得的專利權，若想在另一成員國內受到保護，則必須另行提出專利申請。因此，軟件專利的國際化保護多有不便。

四、著作權法不能保護軟件的思想和功能

計算機軟件不僅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是軟件最具價值的部分，但著作權法中軟件的表現(xiàn)形式是軟件的源代碼和說明文檔，著作權所保護的僅僅是源代碼及說明文檔不被他人抄襲或非法使用，而不保護軟件的構思、設計方案和功能。

著作權法的保護范圍某種程度上無法實現(xiàn)對軟件的全面保護，在軟件權利人所應有的權利范圍中出現(xiàn)了空白的區(qū)域，比如體現(xiàn)在軟件中的獨特構思和技術方案無法獲得獨占性、排他性的權利。因此在很多情況下，許多軟件開發(fā)者通過不同種語言編譯而利用了他人軟件中體現(xiàn)出的思想、創(chuàng)意、原理、算法和數(shù)學方法等，獨立開發(fā)出表現(xiàn)形式不同的軟件，從而避免了侵權。

專利法能夠為軟件最有價值、最核心的思想及功能提供保護，按照專利法的保護模式，申請專利人需要書面明確具體要求的權利，并且清楚、完整、準確地說明該技術方案的程序流程圖，權利要求及說明書是專利權人獲得專利保護的范圍依據(jù)，同時也是被授予專利的依據(jù)。在將構思融入其表現(xiàn)出的功能上的時候，軟件就可以成為專利法所保護的對象，可以說專利法是在較高層次上為軟件提供保護。

五、什么樣的軟件可以申請專利

中國對于軟件專利審查依據(jù)主要為專利法，但是專利法25條只是明確規(guī)定了不授予專利的情形，審查的實質標準依然圍繞著實用性、新穎性和創(chuàng)造性上。新穎性要求軟件必須是首先是前所未有的、新開發(fā)的，否則將被被排除在授權范圍之外。但是由于現(xiàn)有軟件的數(shù)量極大，登記又不是必經(jīng)手續(xù)，審查員很難確定是否存在在先技術，繼而對軟件的新穎性做出較為準確的判斷。國家知識產(chǎn)權局對外公開的審查指南給出了幾種可以授予專利權和不可以授予專利權的示例。但是，由于技術性的難以界定，我國專利法的審查指南對于技術性也沒有作出明確的界定。

對于軟件專利審查的標準，我們可以借鑒美國專利審查的案例來具體說明。美國海關與專利上訴法院(后改為聯(lián)邦巡回上訴法院)在1980年的Walter案中確定了Freeman—Walter規(guī)則，F(xiàn)reeman—Walter審查規(guī)則是一種兩步審查法，第一步判斷其權利要求是否記述了一種數(shù)學方法，如果第一步回答是肯定的，則在第二步中判斷其權利要求作為一個整體，是否僅僅記述了一種數(shù)學方法，如果答案還是肯定的，則該申請的權利要求限定的發(fā)明不具可專利性。

美國商標專利局于1996年頒布了計算機相關專利的審查原則，即兩個安全港(safeharbors)原則，第一個安全港是權利要求針對計算機外執(zhí)行的獨立實體行為(independentphysicalacts)，這些行為包括操縱有形的物體并產(chǎn)生某種實體變化，第二個安全港是權利要求針對計算機對由其外部物理實體或行動產(chǎn)生并輸入的信號的操控和處理。

根據(jù)現(xiàn)在國內的具體實踐情況，結合以上國外的審查標準，初步可以確定以下申請可獲批專利，即用于測量或測試過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明、涉及計算機內部運行性能改善的發(fā)明、用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明和用于外部數(shù)據(jù)處理的涉及計算機程序的發(fā)明等。

最后，軟件產(chǎn)品的專利保護是建立在可專利的基礎上的，因此軟件企業(yè)的管理者可以根據(jù)自身軟件的特點以及企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略來確定是否采用專利的保護方式。軟件未來增長的潛力和對經(jīng)濟的影響將會越來越大，許多軟件的進步變得越來越困難，付出的成本也越昂貴。同時，他們也很容易被復制或者抄襲，通俗的將，軟件的著作權保護就像戰(zhàn)士的鎧甲，它更多的具有防御的功能，而軟件的專利保護就像為軟件企業(yè)劃定了一片疆域，你的地盤你做主。如何選擇軟件作品的法律保護方式，無疑考驗著軟件工程師和軟件企業(yè)管理者的智慧。