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《國家賠償法》正在經(jīng)歷一次大的修改，日前，《國家賠償法修正案》草案及說明已經(jīng)公布，向全社會公開征集意見，而作為國家賠償立法基礎的歸責原則無疑是修改和完善國家賠償法的突破口。

我國現(xiàn)行《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?。”這條總的原則明確了我國國家賠償歸責原則是違法歸責原則，這一歸責原則存在眾多弊端已成學界共識，主要有以下幾個方面：

第一，違法歸責原則中的“違法”的含義沒有明確的界定，理論上對“違法”的廣義解釋在實踐中卻被轉化為狹義的“違法”，這就造成了一些應當屬于國家賠償范圍的，卻以此逃脫了國家賠償。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為違法的含義是廣泛的，既包括了明確違反成文規(guī)范的情況，也包括了法的原則和精神；既包括了作為性違法，也包括了不作為性違法；既包括了法律行為違法，也包括了事實行為違法。這種解釋無疑有利于受害人的權益保護。但其畢竟只是理論上的解釋，并不具有法律效力。對于國家賠償法中規(guī)定的“違法”，在實踐中往往被理解為“國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的明確規(guī)定”。實踐中出現(xiàn)的狹義解釋，就把大量應當屬于國家賠償?shù)氖马椗懦趪屹r償?shù)姆秶猓瑖乐赜绊懥藢Ξ斒氯藱嘁娴谋Ｗo。

第二，狹義違法歸責不能完全包括國家機關及其工作人員過錯情況下的責任問題，不符合一般的侵權責任原理。實踐中“狹義違法歸責”的理解，導致了大量“有過錯，而無所謂違法”的情況得不到國家賠償。從各國行政法及其原則來看，國家機關行使職權的行為，不僅僅是要合法，而且還必須正當、合理，不得違背公平正義原則?，F(xiàn)代社會，法律給國家機關賦予了較大的自由裁量權。在這種自由裁量范圍內，國家機關的行為也完全可能悖法而行、逆權而行，國家機關工作人員行使職權的行為，在合法的范圍內和形式下，完全可能出現(xiàn)懈怠、漫不經(jīng)心、漠不關心、加重損害等。也就是說，國家機關工作人員在合法的形式下，是可能存在故意或過失的。這種過錯，同樣為法的原則與精神所不容，同樣會給公民、法人權益造成損害。而違法歸責原則沒有概括過錯的范圍，使得相當一部分應當賠償?shù)氖马棻徊缓侠淼嘏懦谕狻?/p>

第三，違法歸責原則不能科學地反映和概括國家賠償事項的全部特征和內容。首先，違法責任原則不能解決濫用自由裁量權下的國家賠償問題，法律規(guī)定范圍之內的行政裁量往往只是一個是否超過必要的“度”的問題，即是否明顯不當，它與是否違法沒有多少關聯(lián)。其次，違法責任的原則不能解決公有公共設施致害所引起的國家賠償問題，公有公共設施的設置及管理往往并不能單純地通過是否違法來衡量其承擔責任與否，在更多的時候，這類責任承擔的前提是公有公共設施的、管理者是否已經(jīng)盡到了必要的注意或防護義務。第三，違法責任原則排除了合法行為致害的國家賠償責任，國家對國家機關及其工作人員的合法行為所造成的損害通過補償?shù)姆绞骄葷?，這就形成國家補償制度。違法責任原則是以現(xiàn)存的法律規(guī)范為依據(jù)，而法律規(guī)范不可能對社會生活中的一切問題都予以規(guī)定，當法律規(guī)范對國家機關及其工作人員的某一行為沒有作規(guī)定時，其行為就不能作違法或合法的推定，當這一行為給受害人造成損害時，如果從國家賠償或國家補償兩方面都不能獲得救濟是不合理的。第四，違法原則無法解決共同侵權等情況下的責任分擔問題。在行政賠償實踐中，往往會出現(xiàn)多個行政機關共同侵權的情況，此時，單單依靠違法原則就無法分清各個機關應承擔賠償責任的大小。此外，當受害人本身也存在過錯時，就難以區(qū)分侵權行政機關和受害人之間的責任分擔的比例；而當具體的公務人員本身存在故意或重大過失時，也需要根據(jù)其過錯大小對其進行追償，違法原則顯然不能區(qū)分行政機關與公務人員之間的過錯比例，因而難以分清行政機關與公務人員各自的責任分擔。可見，由于現(xiàn)行立法所確定的違法原則排除了過錯的因素，因而使得不同的侵權機關之間、侵權行政機關與公務人員之間、侵權行政機關與受害人之間的責任分擔問題無法獲得有效解決，往往在事實上加重了國家的負擔。最后，“即便是行政機關的行為，除法律行為和強制性行為以外，也還有事實行為和柔性行為，如行政指導行為、行政合同行為等。由這些行為引起的國家賠償，都不僅僅是一個違法原則所能概括的?！?/p>

我國的行政賠償應確立何種歸責原則？筆者認為，對于這一問題的解析必須首先明確兩個前提：一是要適應世界范圍內歸責多元化的趨勢，以更有利于保護相對人權益；二是要注意對相關學術傳統(tǒng)的繼受，遵守基本的學術研究規(guī)范，天馬行空般地任意創(chuàng)設并不可取。由此，筆者認為，我國的行政賠償應確立包括違法歸責原則、過錯歸責原則和無過錯歸責原則在內的歸責體系?？梢钥紤]以違法或者過錯歸責原則為主，以無過錯歸責原則為輔。

對于違法歸責原則，首先要對“違法”的涵意予以明確，可以考慮對違法作擴大的解釋，即違法應當包括違反法律規(guī)范的具體、明確規(guī)定，以及違反法律規(guī)范的原則、精神和目的等實質性違法。違法原則可適用于國家機關職權行為以及相關的事實行為，抽象行政行為等。但抽象行政行為的國家賠償只包括規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件這些不具有“法”的性質的抽象行為。對于違法原則不能解決的問題，可以適用過錯原則，如自由裁量權的正當行使問題、事實行為缺乏法律規(guī)定的問題以及行政機關柔性行為的非法律調整內容的問題等。對于行政機關這種不違法但有過錯的行為適用過錯原則。違法與過錯雙重標準的分別運用，彌補了違法歸責標準的不足，增加了對國家機關工作人員執(zhí)法主觀因素的要求，加大了國家機關的責任負擔，更有利于受害人獲得賠償。針對一些特殊的國家侵權行為，如公有公共設施致人損害的賠償責任可以適用無過錯原則（危險責任原則）。對于合法行為的國家補償責任形式也適用無過錯原則。當然，無過錯原則不能一般適用，其適用范圍法律必須作出明確規(guī)定。（江西省蓮花縣人民法院·易綺麗）

來源：中國法院網(wǎng)