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一、我國現(xiàn)行國家賠償歸責原則

我國現(xiàn)行法律規(guī)定的國家賠償歸責原則是什么呢?《國家賠償法》第2條明確規(guī)定：國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民，法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。這條總的原則明確了我國國家賠償歸責原則是違法歸責原則，因此，國家機關(guān)的職權(quán)行為只有違法侵權(quán)的，才承擔賠償責任;如果國家機關(guān)的職權(quán)行為并不違法，即使給他人權(quán)益造成損害，也不由國家負責賠償。

二、我國現(xiàn)行國家賠償歸責原則所存在的問題

問題一：在形式上，歸責原則的規(guī)定就不統(tǒng)一，自相矛盾。一方面，把違法歸責原則放在總則中予以規(guī)定，意欲統(tǒng)帥整個國家賠償制度的歸責標準;另一方面，又出現(xiàn)了一些并不屬于違法歸責原則的其他歸責標準。如國家賠償法第15條依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的和第16條依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，適用國家賠償，實際上又是結(jié)果歸責標準，而并不是違法歸責原則。

問題二：適用違法原則不能解決公共設(shè)施致害所引起的國家賠償問題。對于因公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有瑕疵，欠缺通常應(yīng)有的安全性，以致使用者的人身或財產(chǎn)受到損害的，國外一般納入國家賠償范圍。如日本1947年《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定：因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致他人損害時，國家或公共團體對此應(yīng)負賠償責任。韓國及我國臺灣地區(qū)的國家賠償責任中也都包括公有公共設(shè)施致害的賠償責任。

違法責任原則強調(diào)以違法行使職權(quán)作為承擔國家賠償責任的構(gòu)成要件，由此將公有公共設(shè)施致害所引起的損害賠償問題排除在國家賠償?shù)姆秶?這無異于為國家逃避其對公民的責任提供了合法的籍口。

問題三：違法歸責原則容易導致賠償范圍過于狹窄。如我們所知，從國家豁免到國家承擔賠償責任，是對以前的絕對主權(quán)觀念的一次超越，它使得受到國家侵害的個人能夠得到救濟。盡管各國在不同程度上仍有一定的保留，但總的看來，國家賠償?shù)姆秶欠浅V泛的，并且有不斷擴大的趨勢。違法歸責原則的理論起點是國家職權(quán)行為的可被司法審查性，除賠償機關(guān)主動作出賠償?shù)那闆r以外，只有經(jīng)過司法審查程序被確認為違法的行為才有可能發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}。國家職權(quán)行為的違法形式與方式是極其多樣，而可被司法審查而確定為違法的職權(quán)行為是有限的。特別在我國國家賠償法與行政訴訟法的規(guī)定不相一致的情況之下，行政訴訟法的受案范圍遠較于國家賠償法的受案范圍窄。即便在新行政訴訟法司法解釋出臺之后，受案范圍有所擴大，例如新解釋第2條第一款(三)、(四)、(五)的規(guī)定。但是這仍然不足以涵蓋國家賠償所要求的范圍。因此在許多情況之下，如何通過司法審查來確定國家賠償中被攻擊行為的違法性便成為一個難以解決的問題。由此可見，違法原則必然造成國家賠償法上大量無法以違法標準加以衡量的事實行為所造成的損害不予賠償?shù)木置妗?/p>

問題四：是違法歸責原則在現(xiàn)實之中的不可操作性。依據(jù)違法原則，在追究國家賠償責任時，首先必須判明國家機關(guān)及其工作人員行為是否違法。國家機關(guān)及其工作人員的行為有三類，一類是依據(jù)法律規(guī)定進行的法律行為，這種行為可以用合法與違法的對其加以判斷;另一類是與法律上規(guī)定的職權(quán)無關(guān)的事實行為，還有一類是介于兩者之的準法律行為。對于后兩類則不宜用合法與否加以判斷。例如，警察在追捕逃犯過程中，開槍誤擊路人，或邊防機關(guān)在檢查物品時不慎造成的損壞，對于這些情況都很難確定是合法還是違法。有的學者認為，對于上述情況，可以通過國家補償的方法來彌補損失。但是，國家補償?shù)囊粋€重要特點是國家的合法行為造成的損失予以補償，而把上述情況下的行為說成合法，未免過于牽強。

另外，違法歸責原則不能科學地反映和概括國家賠償事項的全部特征和內(nèi)容。從各國國家賠償制度的范圍來看，國家賠償?shù)闹饕马椨校?a target="_blank" href="http://www.cookingeasy.cn/citiao/13590236682058986709.html">行政賠償、司法賠償、立法賠償、軍事賠償、公共設(shè)施致人損害賠償、國家補償，等等。其中，司法賠償中的冤獄賠償，大多是結(jié)果歸責，只有在法院的有罪判決被撤銷時，才有賠償?shù)目赡?。在公共設(shè)施致人損害賠償方面，一般是實行過錯和危險歸責標準，而不是實行違法歸責原則。因為設(shè)施致人損害，與違法與否沒有關(guān)系，而與設(shè)立人和管理人是否盡到責任有關(guān)。在國家補償制度方面，也沒有違法標準存在的可能，因為它本來就是對國家機關(guān)合法行為給他人權(quán)益造成損失的彌補制度，是基于公共負擔思想建立的，與行為的法律評價無關(guān)。即便是行政機關(guān)的行為，除法律行為和強制性行為以外，也還有事實行為和柔性行為，如行政指導行為、行政合同行為等。由這些行為引起的國家賠償，都不僅僅是一個違法原則所能概括的。由此可見，國家賠償范圍內(nèi)的事項，也是各有類別、特征的，用一個違法原則來概括全部的賠償歸責標準，既不客觀，也不全面。

三、兼收并蓄，完善我國現(xiàn)行國家賠償歸責原則

對于我國國家賠償法上歸責原則所存在的問題，可以通過結(jié)合過錯原則與危險責任原則加以解決。如過錯原則可以通過創(chuàng)造性的決策選擇過程彌補不變規(guī)則的僵化，即可以為國家責任范圍的擴大提供可能性，又可以在具體的案件中增強法律的可操作性。前述的公務(wù)過錯原則已基本解決以前主觀過錯原則在追究責任人的責任時易陷入追求主觀意志的過程的困境，解決了過錯原則的一個重大難題，使確定過錯的過程變得更為客觀。而采取危險責任又可以解決過錯原則在一些情況之下造成負擔不公平的局面，比如前述公共設(shè)施致害問題，使國家賠償法更適應(yīng)形勢之發(fā)展。

為了在實踐中解決我國國家賠償法歸責原則存在的問題，最理想的辦法當然是修改法律，通過明確的法律規(guī)立，把過錯原則與危險責任原則也納入我國國家賠償法的歸責原則體系之中，從而形成一個立體的，多層面的歸責原則體系。然而，理論上最好的未必在現(xiàn)實中也是最可行的，考慮到我國的實際情況，這一辦法至少目前的可行性不大。因此，另一個較為可行的解決辦法是通過司法實踐，確立過錯原則與危險責任原則。